裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第263號上訴人即被告 吳旻翰 選任辯護人 吳啟勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第602號中華民國109年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳旻翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年9月24日15時31分至16時許，與 陳嘉煌 以手機通訊軟體「微信」連絡，吳旻翰著手與陳嘉煌討論交易甲基安非他命之時間、地點、金額等事宜，雙方達成由吳旻翰以新臺幣（下同）3,000元之代價販賣甲基安非他命1包予陳嘉煌，並約定在雲林縣○○鎮○○路00號臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）前交易（「微信」對話內容如附表所示）。然雙方於雲林地院見面後，吳旻翰堅持要先拿到毒品對價始願意交付毒品，因陳嘉煌身上並無3,000元，故雙方當場改約定於同日17時許，在雲林縣○○鄉○○000號肉品市場（下稱肉品市場）前交易，惟嗣後雙方在肉品市場見面時，陳嘉煌仍無法取得3,000元，因而未成功交易毒品甲基安非他命，僅止於未遂階段。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳嘉煌於108年11月7日、8日在警詢時之陳述，屬上訴人即被告（下稱被告）吳旻翰以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人對於證人陳嘉煌在警詢陳述之證據能力，於本院準備程序中聲明異議，而證人陳嘉煌在警詢之陳述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之
2、第159條之3規定所列之事由存在，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，證人陳嘉煌在警詢所為之陳述，無證據能力，不得作為被告有罪之認定。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」的理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力（最高法院106年度台上字第3054號判決意旨參照）；又被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。另刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足（最高法院108年度台上字第583號判決意旨參照）。
證人陳嘉煌於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文，而依法具結擔保其證述之憑信性，前揭證述之客觀環境及條件，並無顯有不可信之情況，且證人陳嘉煌於原審審理時，業經以證人身分傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，故證人陳嘉煌於偵查中之具結證述，有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上揭證據外，以下本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第67-68、88頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282
頁、第000-000頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人陳嘉煌分別於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人陳嘉煌於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳旻翰固坦承有於附表所示時間，以手機通訊軟體「微信」與陳嘉煌聯繫，並以交易甲基安非他命為由，與陳嘉煌相約在雲林地院見面，並於見面後再改約定於肉品市場前見面等情之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：微信對話內容是陳嘉煌要跟伊買甲基安非他命，但伊並無販賣甲基安非他命給陳嘉煌之意，伊只是想跟陳嘉煌借錢，所以騙陳嘉煌出來見面云云。
二、惟查：㈠上開被告所坦承之事實，核與證人陳嘉煌證述之情節相符，
並有被告與證人陳嘉煌之微信通訊紀錄截圖與譯文（見警卷第79-81頁，內容詳如附表所示）、門號0000000000號於108
年9月之申登人資料（見原審卷第31-33頁）在卷可稽，是被告有於附表所示之時間，以通訊軟體「微信」與陳嘉煌聯繫，並以交易甲基安非他命為由，雙方相約在雲林地院見面，見面後改約定於肉品市場前見面等情之事實，應堪認定。㈡按於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（
預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟（最高法院109年度台上字第1041號判決意旨參照）。查證人陳嘉煌於原審審理時證述：「（提示警卷第79頁微信暱稱 天虎令 與暱稱狗腳印的對話內容，請看左下角對話截圖，星期二下午3：31時，你問『你有沒有奇摩吉』，下午3：32時，被告答『有啊』、『你有沒有$$』。你問被告有沒有『奇摩吉』，是問被告有沒有甲基安非他命嗎？）對。（被告回答『有啊』、『你有沒有$$』，是什麼意思？）他問我有沒有錢。（你又問『你在哪裡』、『有』、『小半』。你說『有』是針對被告問『你有沒有$$』，你回答說『有』嗎？）對。我說我身上有錢。（『小半』是什麼意思？）就半個小時。（被告問『你多少』，你答『三』，三是3,000元的意思嗎？）對。（被告問『你多少』是問你有多少錢嗎？）是。（所以由上述對話，看起來是你要向被告問說他有沒有毒品甲基安非他命，他說有，接著問你有沒有錢，你回答有，他問你有多少錢，你回答三，是指3千元。是這個意思嗎？）是。（對話內容是在講毒品甲基安非他命的交易嗎？）對。（這個對話是你要向被告買甲基安非他命的對話嗎？）對。（被告回答『有阿』、『你有沒有錢』，意思是有答應要賣你甲基安非他命，他身上有甲基安非他命，要問你有多少錢可以買。是這個意思嗎？）是。」等語（見原審卷第129-130頁）。本院審酌證人陳嘉煌之上開證述內容，與附表編號7、8所示之微信對話內容相符（出處詳如附表所示），並與被告於原審審理時供述：「（提示微信對話紀錄，即警卷第79頁，證人陳嘉煌問你有無『奇摩吉』，意思是問你有無甲基安非他命？）對。（你回答『有』，是跟證人陳嘉煌說有你有甲基安非他命的意思嗎？）是。（你問『你有沒有$$』是問證人陳嘉煌身上有沒有錢？）我問他身上有沒有錢。（證人陳嘉煌回答『有』、『小半』，『有』是指他回你他有錢嗎？）這個我不清楚。（『小半』什麼意思？）應該問甲基安非他命的單位。（『小半』是多少單位？）我不知道，我直接省略。（你問『你多少』，是問他有多少錢嗎？）問他身上有多少錢。（他回答『三』意思是3,00
0元嗎？）我不清楚。（從對話來看，是證人陳嘉煌要跟你買甲基安非他命，是嗎？）是。（你問『你有沒有錢』，是你多少錢的意思嗎？）是。（證人陳嘉煌回答『三』，這個數字對嗎？）對。（證人陳嘉煌說『三』是指3,000元，有何意見？）沒有。」等語相符（見原審卷第149-151頁）。從而，被告與證人陳嘉煌間，就販賣毒品之種類、價金等交易內容已達意思合致之程度。又雙方以交易甲基安非他命為由，相約在雲林地院見面，並於見面後改約定於肉品市場前見面等情之事實，為被告所供承不諱（見原審卷第149-154頁），並經本院認定如前，揆諸上開最高法院判決意旨，被告販賣第二級毒品已達著手之階段。㈢本案尚難認定被告實際有交付甲基安非他命與證人陳嘉煌，
其犯行僅止於未遂：⒈證人陳嘉煌於偵訊時雖證稱：「（108年9月24日下午5時
許，吳旻翰是否要販售毒品予你？）是，當時我們相約在法院門口交易，見面時他就將1小包甲基安非他命給我，但我當時沒有給付任何價金。後來我前往肉品市場找人拿錢，但對方沒有交付款項給我，之後吳旻翰過來找我，當時我就將毒品返還與吳旻翰，所以該次交易並沒有成功。」等語（見偵卷第31、53頁）；惟其於原審審理時改稱：在雲林地院或肉品市場與被告見面時，被告沒有拿甲基安非他命給我，也沒有拿到錢，在法院見面的時候，被告叫我先拿毒品的價金給他，他才要把甲基安非他命給我，我就說要去豬肉市場拿錢，就與被告約在豬肉市場，要拿3,000元給他，因為毒品是別人要的，所以我要先去肉品市場跟那個人拿3,000元，後來我有去豬肉市場跟委託我買毒品的那個人拿3,000元時，他說他不要了，太晚了，那時候好像6、7點，他說不要買了等語（見原審卷第136-138頁）。
⒉本件被告有無實際交付毒品與證人陳嘉煌，而使得交易毒品
之犯行達於既遂階段乙節，證人陳嘉煌前後供述不一，而附表所示之微信對話內容僅能認定雙方有相約在法院見面交易暗語為「奇摩吉」之甲基安非他命毒品，但就雙方見面後之互動情節則無從認定，是就被告有無交付毒品與證人陳嘉煌乙情，仍有合理之懷疑存在，依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，尚難認定被告已交付甲基安非他命毒品給證人陳嘉煌而達販賣第二級毒品既遂之程度。
㈣被告雖辯稱：我只是想跟陳嘉煌借錢，並沒有要販賣甲基安
非他命給陳嘉煌之意，雖然微信對話內容是陳嘉煌要跟我買甲基安非他命，但我的目的是要騙他出來見面，要跟他借錢云云。然查，⒈借錢與販賣毒品二者相差甚遠，證人陳嘉煌與被告見面之目
的係要向被告購買毒品甲基安非他命等情，業經認定如前。⒉觀諸附表編號10所示之對話內容，當證人陳嘉煌表示要與被
告相約在法院見面時，被告旋即回稱「北七不要在法院」等語，顯然對於約在法院見面一事有所顧忌，對此，證人陳嘉煌亦證稱：「（被告回『北七不要在法院』，你回稱『豬肉市場』。被告回不要在法院的意思，是因為你們要交易毒品，在法院交易毒品太張揚，所以被告就說『北七不要在法院』嗎？）應該是。（你回稱『豬肉市場』，是因為被告對於在法院交易有顧忌，所以你回豬肉市場見面的意思嗎？）是。」等語（見原審卷第132頁）；而被告亦自承：「（你說『我到跟你說』，陳嘉煌說『我先去法院』，你說『北七不要在法院』。是什麼意思？）哪有人交易約在法院見面。（陳嘉煌說要約在法院見面，你覺得哪有人約在法院見面，就說『北七不要在法院』？）對。」等語（見原審卷第151頁）。衡諸常情，雙方應係要從事「非法行為」，才會對於在法院見面一事有所顧忌，倘若僅係消費借貸之要約，被告實無對約定在法院見面擔心受怕之必要。
⒊被告於原審審理時供稱：「（你們見面時，陳嘉煌如何跟你
講？還是你怎麼跟他講？）我問陳嘉煌身上有沒有錢，他問我身上有沒有東西，我說我沒有、我身上怎麼可能會有東西。（陳嘉煌問的『東西』，就是『奇摩吉』，就是甲基安非他命的意思？）對。（你回答沒有、身上怎麼可能會有甲基安非他命後，陳嘉煌如何回答？）他就有點生氣，說我幹嘛騙他。（既然陳嘉煌已經發現你騙他了，為何還約在豬肉市場見面的事情？）那天我真的急用錢，想說拜託他幫我借錢，請他幫我想辦法，他說好，可是後來去豬肉市場也沒有，我不知道他有沒有借到，反正我去就沒有結果，跑來跑去一場空而已。（陳嘉煌發現你騙他有點生氣，還願意改約豬肉市場見面幫你籌錢？）我不知道他是不是真的想幫我籌錢，還是生氣反而來騙我一下。」云云（見原審卷第153-154頁）。
然證人陳嘉煌與被告見面之目的就是要購買甲基安非他命，業如前述，倘若證人陳嘉煌發現被告根本就沒有要販賣毒品之意，僅係為了向證人陳嘉煌借錢，而誘騙證人陳嘉煌出來見面，則證人陳嘉煌對此既然露出不悅，應無為了借錢給被告而向他人籌錢，而再與被告另行約定在肉品市場見面之可能。又倘如被告所辯，證人陳嘉煌有可能是要反過來騙被告一下，則證人陳嘉煌應無再現身肉品市場與被告見面之必要。
⒋綜合上述，被告此部分之辯解悖乎常情，並與客觀事證不符
，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。㈤辯護人為被告辯護稱：證人陳嘉煌一開始是指證毒品來自於
曹世皇 云云。然依證人陳嘉煌警詢所述：「（你於108年11月5日22時許在你現住地雲林縣○○鎮○○路○段00巷0號所施用之第二級毒品甲基安非他命是如何取得？）是我於108年10月29日20時許在雲林縣○○鎮○○000號向綽號『廟公』的曹世皇購買的，當時我購買1包甲基安非他命新臺幣3,000元。」（見警卷第23頁）等語可知，證人陳嘉煌所指毒品來源係曹世皇，應係指其最後被警方查獲之毒品係向曹世皇買的，並不是說其所有的毒品均係向曹世皇買的，是辯護人此部分之辯解，容有誤會。㈥辯護人雖稱：證人陳嘉煌係因警方提示被告指稱有向陳嘉煌
購買甲基安非他命後，證人陳嘉煌生氣才改指向被告購買毒品，證人陳嘉煌有可能是挾怨報復才誣指被告販賣毒品云云；而證人陳嘉煌於原審審理中亦改變說詞，表示是看到被告的警詢筆錄才誣指被告云云。惟查，被告與證人陳嘉煌於附表所示之對話內容，係被告與證人陳嘉煌商談要交易甲基安非他命乙情，亦為被告所坦白承認（見原審卷第000-000頁），故證人陳嘉煌一開始未供出被告，依警詢詢問之脈絡，應是警方沒有問到關於被告之事情，證人陳嘉煌才未全盤托出實情；況證人陳嘉煌於偵訊時證述：「（警詢時，警方詢問你是否有在肉品市場向吳旻翰購買毒品，你答稱有，原因為何？）我當時的確有要向他購買毒品，我也拿到毒品，但因對方沒有將款項給我，以致於我無法付款給吳旻翰，我就將毒品返還予吳旻翰，因此該次沒有交易成功。」等語（見偵卷第31頁），且觀諸證人陳嘉煌之證述內容，並未刻意加重被告之責任，難認係因挾怨報復才誣指被告販賣毒品，是辯護人此部分之辯護亦難作為對被告有利之認定。
㈦辯護人另稱法院沒有調法院及肉品市場之監視器畫面來證明
被告與陳嘉煌有見面云云，然被告與證人陳嘉煌確實有在雲林地院及肉品市場見面乙情，業據被告、證人陳嘉煌 陳明 如上，是本院認無再調該2個地點之監視器畫面之必要，辯護人此部分之主張亦不足憑採。㈧辯護人又稱：證人陳嘉煌之歷次陳述，就見面目的是證人自
己要購毒，抑或幫他人購買毒品？當天究竟有無向被告取得甲基安非他命，交易有無完成？等節，說詞前後不一，從對話內容只能證明被告、證人陳嘉煌有討論毒品、相約見面，至於見面後真正情況是毒品交易還是借錢，仍有疑問。證人陳嘉煌於原審審理時亦證述被告從頭到尾都沒有拿出甲基安非他命，所以被告稱其有甲基安非他命，應該是單純為了借錢騙證人陳嘉煌出來云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號、81年度台上字第5303號、93年度台上字第5421號判決意旨參照）。又證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可信，予以採取，尚非法所不許（最高法院79年度台上字第1007號判決意旨參照）。因此法院對證人所為稍有矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人間就同一事實之陳述彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。查證人陳嘉煌雖就部分內容有前後陳述不一之情形，惟就被告與證人陳嘉煌於附表所示之微信對話內容，就是被告要販賣甲基安非他命與證人陳嘉煌，雙方並有約定在法院及肉品市場見面洽談交易毒品等節，於偵查中及原審審理時均證述綦詳，且與客觀事證相符，並經本院詳細論述、認定如前，尚難僅因其餘細節有所出入，即遽認證人陳嘉煌之證述內容均不足採，是辯護人此部分之辯護亦難作為對被告有利之認定。㈨毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡
諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理，且被告與證人陳嘉煌間並無特殊之情誼關係，則被告與證人陳嘉煌約定出售甲基安非他命給證人陳嘉煌，顯有從中賺取價差或量差之營利意圖，洵堪認定。㈩綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年
7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的，既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之
結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第4項等規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，仍欲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，並以通訊軟體「微信」與證人陳嘉煌聯繫販賣上開毒品，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，又被告犯後矢口否認犯行，未見悔意，惟念及被告本案之犯行並未既遂，亦無獲利可言，所欲販賣之金額、數量無多，並非大盤毒梟，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，目前失業，亦無收入，未婚，家中尚有父親等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。另說明：未扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係被告所有，供其本案販賣毒品聯絡所用之物（見原審卷第148-151頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國110年5月31日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國110年5月31日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表（本案被告與證人陳嘉煌之微信對話內容一覽表）：
編號通訊時間微信對話內容備考１108年9月24日下午12時48分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。B：【忙碌未接聽】２108年9月24日下午12時58分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。A：【通話時間00：17】A：有病喔３108年9月24日下午1時4分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。B：無聊A：誰叫你打的B：【忙碌未接聽】B：就一個人而已B：騎車亂晃B：突然想到你而已４108年9月24日下午1點10分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。B：唉B：沒什麼事B：拜拜A：想要幹嘛A：無事不登三寶殿A：說吧５108年9月24日下午1點13分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。A：開門見山A：別跟娘們一樣B：白癡B：我是騎車經過三合里想到空ㄟ…才又想到你而已……B：【傳送照片1張】A：你要去哪裏A：你要去臭家找他嗎A：不然怎騎在那裏B：我家B：大屯A：你有起毛幾？A：不然回家幹嘛？６108年9月24日下午1點18分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。B：回大屯怎可能吃A：喔喔７108年9月24日下午3點31分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。B：你有沒有奇魔吉８108年9月24日下午3點32分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁。A：有啊A：你有沒有＄＄B：你在哪裏B：有B：小半A：你多少B：三A：你在哪９108年9月24日下午3時38分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第79頁至第81頁。A：我剛好要去虎尾B：土庫B：聯美橋A：我要去虎尾A：報到A：虎尾相等１０108年9月24日下午3時47分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。B：嗯B：哪裡B：法院A：我到跟你說B：我先去法院A：北七不要在法院B：豬肉市場B：7-11等A：虎尾A：你在你家等B：不要A：法院等我B：嗯A：你有體重計嗎１１108年9月24日下午3時54分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。B：嗯B：你在哪裏A：快到了B：法院嗎B：你騎車？A：我弟在B： 歐吉 ？１２108年9月24日下午4時3分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。A： 非吉 B： 恩恩 A： 人勒 １３108年9月24日下午5時12分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。A：【通話時間00：47】１４108年9月24日下午5點49分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。A：【通話時間00：37】１５108年9月24日下午5點59分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。A：【對方忙碌中】A：人呢A：【通話時間00：10】１６108年9月25日上午2時21分A：天虎令（被告吳旻翰）B：【狗腳印圖案】（陳嘉煌）㈠通訊監察譯文出處：警卷第81頁。B：人呢