臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第1089號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1089號刑事判決

裁判日期：民國107年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1089號上訴人即被告 陳文清 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第449號，中華民國106年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第10645號、第12565號、第12566號、第13193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，詎仍為下列行為：
（一）乙○○與 潘彩鳳 （業經原審判決有罪確定）係夫妻，共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，以乙○○所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號1所示通聯時間，由乙○○指示潘彩鳳持上開行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，並由潘彩鳳於105年4月10日16時50分許，前往臺南市○○區○○路○○○巷○號甲○○住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予甲○○。
（二）乙○○基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，持用上開門號行動電話為聯絡工具，於附表編號2、3所示通聯時間與甲○○持用之上開行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，先後於105年4月18日23時5分許、同年月21日20時45分許，在上開甲○○住處，各以1,000元（甲○○以修理乙○○之打石工具作為對價）、1,000元之價格，販賣交付甲基安非他命各1包予甲○○，共計2次。
（三）乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於105年6月19日12時許，在○○市○○路○段中國城對面之工地內，將價值約100元之甲基安非他命無償轉讓予 許泉 施用。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第166頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共犯潘彩鳳、證人甲○○、許泉等於警詢及偵查中所證述之販賣交易、無償轉讓等情節大致相符，並有附表所示被告持用手機門號0000000000號與甲○○持用手機門號0000000000號之通訊監察譯文、原審105年度聲監字第147號、聲監續字第301號、聲監續字第365號通訊監察書暨電話附表（監聽電話：0000000000號）、甲○○指認被告及其配偶潘彩鳳之指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易成功清單表、許泉指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審106年6月20日105年度訴字第449號刑事確定判決（被告為共犯潘彩鳳）在卷可稽，被告自白核與事實相符，應可採信。
（二）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，量微價高，被告與甲○○僅係工作時認識之朋友，業據證人甲○○於警詢中證述明確，彼此無親屬關係或特別情誼，而被告亦供承3次販賣交易的對價均1,000元（其中1次由甲○○為被告修理打石工具為交易對價），均有償行為，被告主觀上自有為自己計算而獲取利益之營利意圖，應堪以認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：⒈查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程
度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實一之
㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又犯罪事實一之㈠被告之販賣第二級毒品犯行，與潘彩鳳間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，故行為人明知
為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為重，是行為人轉讓甲基安非他命，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告關於犯罪事實一之㈢部分，於偵查中供稱：105年6月19日中午拿甲基安非他命給許泉施用，數量約是100元的量，因為只有一點點，我就免費送給許泉等語，證人許泉亦當庭表示：被告所述實在等語（偵一卷第228頁）。被告無償轉讓予許泉施用之甲基安非他命價值僅100元，衡情應未達淨重10公克以上之加重其刑標準，且證人許泉係00年生，亦非未成年人，被告此部分無償轉讓甲基安非他命予許泉犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。且其持有與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
⒊被告上開所為販賣第二級毒品罪3罪犯行，與轉讓禁藥罪1
罪犯行，共計4罪，均犯意各別，時間或行為有異，應予分論併罰。
（二）刑之加重及減輕事由：⒈累犯：
被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院判處罪刑及定應執行刑有期徒刑3年、2年8月確定，經接續執行，102年5月3日因縮短刑期假釋出監，102年10月13日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件販賣第二級毒品罪3罪、轉讓禁藥罪1罪，，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（販賣第二級毒品罪3罪部分，因法定本刑無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪事實一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪3罪犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪3罪，既同時有上開刑之加重及減輕事由，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（三）至於犯罪事實一之㈢被告轉讓甲基安非他命之犯行，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行，然因藥事法並無偵審中自白應減輕其刑之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯上開犯罪事實一之㈠至㈢所示販賣第二級毒品罪3罪、轉讓禁藥罪1罪，共計4罪犯行，罪證明確，且認被告販賣第二級毒品罪犯行部分，均不符合刑法第59條酌減其刑規定，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告非無謀生能力，不循正當途徑獲取財物，明知毒品嚴重妨害人之身心健康，竟忽視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣甲基安非他命，又販賣及轉讓甲基安非他命，均危害社會治安甚鉅，考量其犯後坦承犯行，並兼衡販賣、轉讓之數量、對象人數、次數、犯罪所得，暨智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品3罪犯行，各量處有期徒刑3年8月，並定其執行刑有期徒刑4年。就轉讓禁藥罪部分，量處有期徒刑3月。復就沒收部分敘明：㈠未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有、供其犯販賣第二級毒品罪3罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次所犯罪刑項下沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪事實一之㈠被告共同販賣第二級毒品收取價金1,000元部分，業經共犯潘彩鳳花用完畢，被告未獲分配，即無犯罪所得，不予沒收。犯罪事實一之㈡部分，被告販賣第二級毒品罪2罪之犯罪所得各1,000元部分，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其各次犯行項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告於警偵中供出毒品來源為 王志強 ，其業經起訴販賣甲基安非他命予被告5次犯行，是被告販賣第二級毒品3罪部分，已符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件，原審未予審酌，尚有未洽。被告販賣第二級毒品次數僅有3次，對象僅甲○○1人，交易金額各1,000元。販賣行為僅屬施毒同儕間互通有無性質，非向不特定人散布，對社會危害有限，與「大盤」、「中盤」毒梟獲取暴利有別，依其情狀顯可憫恕，足以引起一般人同情，科以最低度刑仍嫌過重，符合刑法第59條適用要件，原審未適用該規定減輕其刑，不無違誤。又被告偵審中認罪，態度良好，供出毒品上游，誠意協助員警查緝毒梟，有悔悟實據。且王志強販賣甲基安非他命予被告5次犯行，原審各量處有期徒刑3年10月，定執行刑有期徒刑4年2月。王志強販賣次數比被告多2次，各次交易金額為被告3倍，惟被告之執行刑僅比王志強少2個月，顯有失衡。原審對被告所犯販賣、轉讓甲基安非他命4罪犯行均量刑過重，有違公平原則云云。查：
（一）毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊函查有關員警查獲被告毒品上手王志強之經過，該隊函復略以：本大隊係監察被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號，得知渠之毒品來源係向綽號「虎仔」之王志強所購買等語，有臺南市政府警察局刑事警察大隊107年1月19日南市警刑大偵二字第1070035464號函在卷足稽（本院卷第159頁）。顯見員警並非因被告具體提供毒品來源資訊而據以查獲王志強，參諸上開說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項適用要件。原審未適用該項規定減輕或免除被告販賣第二級毒品罪刑度，自無違誤。
（二）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告販賣甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，縱其販賣第二級毒品犯行僅3次，交易對象1人，屬零星販賣，獲利非如大盤、中盤毒梟，惟其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年，被告依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑3年6月，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是辯護人主張被告販賣第二級毒品3罪部分，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。原審未予適用刑法第59條規定，自無不合。
（三）有關上訴意旨主張本案量刑過重云云，查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原審判決已具體審酌被告犯罪之次數、所得、交易對象人數、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，各次販賣金額均為1,000元。又被告轉讓禁藥犯行，法定最輕本刑為有期徒刑2月，被告復構成累犯，依法均應加重其刑，原審就被告本案販賣第二級毒品3次犯行，各罪均量處有期徒刑3年8月，定執行刑有期徒刑4年，轉讓禁藥罪量處被告有期徒刑3月，核屬輕判，自無過重之情。上訴意旨有關被告犯後態度良好，有悔改誠意等情，均已為原審量刑時所審酌。是原審判決審酌被告犯罪之一切情狀而量刑，未逾越法定刑度或濫用權限，核屬適當而無過重之情。至於原審對於被告之毒品上手王志強販賣第二級毒品予被告5次之量刑及定執行刑部分，既未與被告同時審結且係分別判決，實無從與本案進行量刑因素之比較。上訴意旨以原審就王志強量刑及定執行刑之判決結果，逕為主張較被告為輕云云，尚無可採。
三、綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張婉寧提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國107年2月7日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表：監聽譯文│├─┬───────┬─────┬─────┬────────────────┬──────┤│編│通話時間│監察對象│通話對象│通話內容│卷證出處││號││（A）│即購毒者│││││││（B）│││├─┼───────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┤│1│2016年4月10日│0000000000│0000000000│A:喂│警1卷第24頁│││16時34分38秒│（乙○○）│（甲○○）│B:喂│││││││A:有沒有在家│││││││B:有阿│││││││A:要不要│││││││B:好阿│││││││A:過去了│││││││B:喔│││││││( 清仔 的老婆撥打）││├─┼───────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┤│2│2016年4月18日│0000000000│0000000000│B:嘿│同上│││22時36分28秒│（乙○○）│（甲○○）│A: 小支 好了沒有│││││││B:蛤│││││││A:小支好了沒有│││││││B:還沒呢│││││││A:那大支的我拿過去│││││││B:蛤│││││││A:大支的我拿過去你那邊│││││││B:好阿│││││││A:你有沒有在家│││││││B:有阿│││││││A:好，我大支的拿過去││├─┼───────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┤│3│2016年4月21日│0000000000│0000000000│B:喂│同上│││20時3分49秒│（乙○○）│（甲○○）│A:我現在到關廟了啦│││││││B:我在那個釣魚啦│││││││A:你又去釣魚了啦│││││││B:嘿│││├───────┤│├────────────────┤│││2016年4月21日│││B:喂││││20時28分26秒│││A:你還在釣嗎│││││││B:對阿│││││││A:你現在回來，我現在有事情我過去│││││││你家就要走了│││││││B:我先回家│││││││A:好││└─┴───────┴─────┴─────┴────────────────┴──────┘