臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第716號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第716號刑事判決

裁判日期：民國107年02月07日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第716號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張詠翔上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易字第368號中華民國106年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第5009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張詠翔與真實姓名年籍不詳，綽號「 小龍 」之成年男子（下稱「小龍」），共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於民國105年7月29日9時、10時許，由被告駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載「小龍」至被害人 邱金元 、邱 蔡月丸 位在雲林縣○○鄉○鎮村○鎮00號之住處附近，嗣被告停車後即由被告在車上負責把風，另「小龍」下車步行至被害人邱金元、 邱蔡月丸 之前開住處，並自前開住處之一樓中間浴室進入房間內，竊得新臺幣（下同）33,000元得手後，再由被告駕車搭載「小龍」離開現場。
因認被告共同涉犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽或尚有存疑，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號判例、106年度台上字第3751號判決、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人邱金元、邱蔡月丸之證述及卷附中華民國小客車租賃定型化契約書、車輛詳細資料報表、大新汽車租賃公司計價統計表、現場監視器光碟、監視器翻拍照片、門號0000000000號申登人資料、員警105年10月31日職務報告等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認涉有共同加重竊盜犯行，辯稱：伊不知道「小龍」下車是要做什麼，他去了哪裡伊也不知道，他只有跟伊說要去找朋友，伊就在車上等候，並非為他把風，而當時伊停放汽車之位置看不到遭竊之地點，「小龍」回來時只有叫伊趕快走，他說剛才跟人家打架等語。
五、經查：㈠被告於105年7月29日上午9至10時許間，有駕駛車牌號碼
000-0000號租賃小客車，搭載「小龍」至被害人邱金元、邱蔡月丸位在雲林縣○○鄉○鎮村○鎮00號住處附近之空地，被告停車後「小龍」即下車步行至小巷內某處，被告則在附近空地之車上等候，事後「小龍」返回該處空地後，被告有駕車搭載「小龍」離開現場等情，業據被告於原審、本院審理時供認不諱，並有中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單翻拍照片1張、現場監視器錄影畫面翻拍照片27張、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車輛詳細資料報表、大新汽車租賃公司計價統計表各1份在卷可稽，並經原審、本院勘驗現場監視器錄影光碟屬實，有原審及本院勘驗筆錄各
1份附卷可憑，此部分事實先堪認定。又於監視器錄影畫面時間105年7月29日上午9時28分至9時53分之間即正確時間105年7月29日上午9時43分至10時8分之間（依警卷第14頁翻拍照片所示，該監視器時間慢約15分鐘，下同），被害人邱金元、邱蔡月丸位在雲林縣○○鄉○鎮村○鎮00號之住處，確遭「小龍」自前開住處之一樓中間浴室進入房間內竊取33,000元得手乙節，業據證人邱金元、邱蔡月丸證述明確，復有現場圖2張及現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片共30張在卷可參，此部分事實亦堪認定。
㈡然依下列理由，尚難遽認被告就本件竊案與「小龍」間有犯意之聯絡及行為之分擔：
⒈被告有於105年7月29日上午9時27分許與「小龍」所持用
之門號0000000000號行動電話聯絡一節，已據被告供述在卷，並有被告主動提供其與「小龍」於案發當日上午聯繫之手機畫面翻拍照片在卷可佐。而該手機所留存之通聯紀錄，係手機內建之功能，且並無證據證明被告事後有任意更改該通話時間紀錄之情事，或該手機當時所設定之時間有何失準之處，是被告與「小龍」間確有於上開時間以行動電話聯絡之情，應至為明確。又依現場監視器錄影畫面翻拍照片暨原審、本院勘驗監視器錄影光碟筆錄可知，「小龍」下車進入巷子後至再跑出巷子之時間，介於監視器錄影畫面時間105年
7月29日上午9時27分47秒至9時54分26秒之間即正確時間
105年7月29日上午9時42分47秒至10時9分26秒之間，另被害人邱蔡月丸於監視器錄影畫面時間105年7月29日上午
9時53分30秒即正確時間105年7月29日上午10時8分30秒騎乘機車返家過程中，經過被告所駕駛停放於上開空地之白色自小客車旁乙節，亦有前開翻拍照片、勘驗筆錄可按。則倘被告確實係擔任該次竊案把風工作之人，理應會於目睹被害人邱蔡月丸騎乘機車經過上開自小客車旁時即撥打「小龍」之行動電話以通風報信。然除上開當日9時27分之該次電話聯繫外，被告否認於「小龍」下車後至再上車之間曾另以電話與「小龍」通聯一情，且觀諸上開被告與「小龍」唯一電話聯繫之時間點，係「小龍」下車實施本次竊盜犯行之前（即在「小龍」下車進入巷子時間之前約15分鐘），並非係被告於「小龍」行竊過程中因見被害人邱蔡月丸騎車返家而為通風報信。又原審依檢察官之聲請調取被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話及「小龍」所使用之門號0000000000號行動電話之105年7月29日當日雙向通聯紀錄，其結果或查無與0000000000號行動電話通聯之紀錄，或因現有系統已查無上開期間之相關電信通聯紀錄，而無法提供雙向通聯紀錄，或雙向通聯紀錄已逾保存期限，而無法再提供有關資料等情，有台灣大哥大股份有限公司106年5月17日法大字第106053348號書函暨檢附之雙向通聯資料查詢、遠傳電信股份有限公司106年5月29日遠傳（發）字第10610504697號函、中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心簡便函各1份在卷可稽。據此，依本件卷存證據，僅能證明被告在「小龍」下車行竊之前，曾與「小龍」以電話聯繫過一次，此外，並無其他證據顯示被告有於「小龍」行竊過程中與「小龍」以電話或他法（例如無線電對講機）聯繫、通報之情事，是被告是否確實係擔任該次竊案把風工作之人，實非無疑。至於「小龍」何以於被害人邱蔡月丸騎車返家之際，即已自行離開行竊現場而跑回被告停車處，其原因多端，或因已行竊得逞欲迅速離開現場而於途中巧遇被害人返家，或因聽聞風吹草動而自覺行跡即將敗露，乃迅即離開，均非無可能。 佐以 證人邱金元於原審審理時亦證述：從伊家可以聽到機車回來的聲音等語明確，益徵被害人邱蔡月丸騎乘機車返家，「小龍」非無可能係自行聽見機車聲音而快速逃離現場。是亦難遽認係由被告通風報信所致。被告於原審雖供稱當日9時27分之該次電話聯繫係於「小龍」要下車之際向其索要電話號碼而試撥云云，惟此部分與本院上開認定之客觀事實有所出入，尚無法採憑，被告此部分之辯詞雖仍有存疑，惟因尚無積極證據足以認定被告確有於「小龍」行竊過程中予以任何方式之通風報信，自難僅因被告此部分之抗辯尚有存疑，即遽認「小龍」之快速逃離現場係因被告之通報所致。是檢察官上訴意旨質疑被告持用之行動電話所設定之時間可能失準致影響聯繫時間之判斷，並指稱苟非被告之通報，行竊之「小龍」如何能察覺被害人邱蔡月丸返家而快速逃離現場？一情，尚屬無據，自不足採信。
⒉一般擔任把風者，應會選擇可隨時觀察監看行竊地點之處所
，以利隨時通報下手行竊之人外在情況，俾便該下手行竊之人得順利行竊並安全離開現場。查觀諸前開現場照片、現場圖暨勘驗筆錄，可知被告停車等候之位置與被害人邱金元、邱蔡月丸住處尚有一段距離（約30至50公尺），且被告停車等候之位置，其車頭係朝向與被害人邱金元、邱蔡月丸住處相反之位置，並背對上開住處前之巷道，復與上開住處前之巷道約呈現90度角（L型），其間於巷口左側轉角處有其他建物、樹木阻擋視線，站於車旁或坐於車內，並無法直接觀察到上開住處前巷道內之情況。佐以被告除於剛停車不久時，曾短暫下車至樹下小便外，其餘時間均係坐於車內，而自其坐向觀之，不論係於車內轉頭向後觀看，或係自車側後視鏡觀看，均僅能看見該車後方之巷口出處位置之情景，已難隨時觀察監看行竊地點之動態，遑論於第一時間知悉「小龍」是否已自行竊地點離開，需趕緊接應，或「小龍」是否已因行竊失風被逮，而無需在現場繼續空等。是依此情形觀之，被告當時主觀上是否確係為「小龍」把風而與「小龍」具有犯意之聯絡，並非全無商榷之餘地。故檢察官上訴意旨以被告停車之位置、方向，其目視範圍可及「小龍」進、出之巷道及前方縣道，適可順利完成把風及逃逸，乃認被告確有把風之行為，要非可採。
⒊原審勘驗現場監視器錄影畫面（本項以下所提到之時間均以
監視器錄影畫面時間為準，較正確時間慢15分鐘）略以：「…五、（監視器鏡頭CH02）：監視器畫面時間09：53：30至09：53：34，畫面中出現1名騎著普通重型機車穿著紅色上衣、頭戴圓帽之人，從畫面上方出現，經過白色自小客車的駕駛座旁，往畫面下方騎去，並右轉騎進畫面左方之巷子內，消失在畫面中。六、（監視器鏡頭CH03）：監視器畫面時間09：53：36，該名騎著普通重型機車穿著紅色上衣、戴圓帽之人，出現在畫面中，並由畫面右方的矮圍牆處往左方騎去，消失在畫面中。七、（監視器鏡頭CH03）：監視器畫面時間09：54：22至09：54：25，畫面左方出現「小龍」，以跑步的方式，快步往畫面右方跑去，消失在畫面中。八、（監視器鏡頭CH02）：監視器畫面時間09：54：26，畫面左方出現「小龍」，以跑步的方式自巷子內跑出，快步往畫面中的白色自小客車跑去。09：54：30，該輛白色自小客車後方煞車燈亮起，斯時「小龍」只跑到白色自小客車之右後方。09：54：31至09：54：33，「小龍」打開副駕駛座車門，坐入車內，未待副駕駛座車門關上，車子便開始移動往畫面左上方開去。09：54：38，該車隨即被路旁的樹木遮蔽，消失在畫面中。」等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑，則「小龍」於被害人邱蔡月丸騎乘機車返家之際，有自行竊地點奔逃而出，且被告在「小龍」跑到其所駕駛之白色自小客車後方時，即已腳踩煞車踏板，並在「小龍」打開副駕駛座車門，坐入車內，未待副駕駛座車門關上，車子便開始移動往畫面左上方駛去等情，固堪認定。惟查，被告於原審審理時已辯稱：「警方來找我，我才知道他（指『小龍』）去偷，…他只有跟我說趕快走，他剛跟人家打架…。（問：照監視器畫面來看，『小龍』還沒有跑到副駕駛座，你就已經腳踩煞車、準備排檔，為什麼？）因為我有看到『小龍』從後面跑過來，我想說等一下就要走了，所以我就先入檔了，且一上車他就跟我說『趕快走』，上次我也有說，我有問『小龍』怎麼回事，他說他跟人家打架。（問：為何你不等他把副駕駛座的車門關好才離開？）他跑過來的時候，我有看到他從後面跑來，他一打開車門，門還沒關，他就跟我說『趕快走』。（問：請針對問題回答。）應該是同一時間吧。沒有為什麼，因為他就叫我『趕快走』，且我看他滿身汗，手也有小傷口。（問：你說『小龍』一上車就叫你趕快走，是他稱他跟別人打架嗎？）是。（問：當時『小龍』身上有無傷？）手臂上好像有一點擦傷或是刮傷。（問：『小龍』有無跟你說因為什麼原因跟別人打架嗎？）他說他跟別人討錢，對方欠他錢等語在卷。本院審酌：①被告停留在現場附近空地之目的即係欲等候「小龍」返回，而「等候之原因」多端，或可能係為把風接應，亦可能僅係單純等候「小龍」去找友人後返回，然不論其動機如何，客觀上所呈現出之行為均係欲等「小龍」返回後搭載「小龍」離開。而被告於現場等候「小龍」20餘分鐘後，看到「小龍」奔跑回來，直覺反應即係準備欲駕車離開，應與常情無違，尚難僅因「小龍」跑至車輛後方時，被告即已腳踩煞車踏板準備排檔之舉動，即得遽論被告等候「小龍」之原因係為其把風。②被告雖未待副駕駛座車門關上，便開始移動車輛離開，然觀諸勘驗筆錄所載：「…09：54：31至09：54：33，『小龍』打開副駕駛座車門，坐入車內，未待副駕駛座車門關上，車子便開始移動往畫面左上方開去。」，可知在2秒鐘之時間內，包含「小龍」坐入駕駛座內及關車門之動作，依監視器錄影畫面顯示之情形，雖車門未完全關上，然時間差距不到1秒（即車輛移動之瞬間，車門幾乎僅剩下一點點縫隙），是被告辯稱：應該是同一時間等語，尚非全然無據。再被告辯稱：一上車他就跟伊說「趕快走」，伊有問「小龍」怎麼回事，他說他跟人家打架，且伊看他滿身汗，手也有小傷口等語，則衡酌被告與「小龍」為朋友關係，「小龍」又係以奔跑之方式跑向被告之車輛，並催促被告趕快離開，表示他跟人家發生打架衝突之情事，被告基於保護朋友之立場，於是倉促開車離開，尚無悖常情。檢察官並未能舉證證明被告所述之情境不實在，在無更進一步之證據下，自難認定被告所述之情境係屬虛偽。③「小龍」行竊之手法係剪斷被害人邱金元、邱蔡月丸住處廁所窗戶之鐵欄杆後，自該窗戶攀爬進入該住處等情，業據證人邱金元、邱蔡月丸證述明確，則「小龍」於剪斷鐵欄杆及攀爬窗戶之過程中，因而不慎刮、擦傷手臂或其他身體部位，亦符合常情，是被告辯稱：當時看到「小龍」手臂上好像有一點擦傷或是刮傷等語，亦非全然無憑，益證被告在看到「小龍」手部受傷且催促被告趕快離開之情形下，急促搭載「小龍」離開現場，尚符合常情。檢察官上訴意旨雖稱：被告倘非擔任把風之工作，豈會剛好注意到「小龍」在車後方奔跑？且看到「小龍」奔跑，何需馬上腳踩煞車入檔準備離開？及「小龍」尚未完全進入車廂關上車門之際，何以倉皇駕車離開？況被告在短促之時間內，如何能瞬間看到「小龍」手上之傷勢而認定「小龍」有危險？足見被告確係在現場把風等語。然查，有關檢察官上開質疑之點，業經本院認定說明如前，檢察官未再提出其他積極之證據佐證，仍屬無憑，要難據為不利被告之認定。至於行為人是否涉及共同犯罪，與其是否以實名租車之情，並非有必然之關連，故被告於本案中以其真實姓名租賃汽車使用一節，尚無法據為有利或不利被告之認定，附此敘明。
⒋承上各情，本案尚乏足夠之證據以認定被告事前知悉「小龍
」欲前往上開住處行竊，亦無相當之證據足資認定被告係擔任把風之工作，自難遽認被告與「小龍」間就本次竊案有何犯意之聯絡及行為之分擔。
㈢檢察官上訴意旨雖另稱：⒈被告與「小龍」已結識約一年，
期間非短，平時並偶有聯繫，被告辯稱其不知「小龍」之真實姓名、年籍及住處，亦連絡不到「小龍」云云，顯與常情有違。⒉被告於另案（即臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3551號；下稱另案）與共犯 鄭羽志 所涉加重竊盜案中，鄭羽志表示其行動電話門號為0000000000號，則何以「小龍」與鄭羽志持用相同行動電話門號？佐以鄭羽志於另案遭逮捕時，當時身型黑瘦，並身穿短袖上衣、牛仔長褲、戴黑色帽子及眼鏡，核與本案被害人邱蔡月丸指述、被告供述及原審勘驗監視器錄影光碟結果顯示之「小龍」外觀相符，是「小龍」與鄭羽志之外觀實屬近似，且「小龍」與鄭羽志之犯罪模式均係先搭乘被告駕駛之車輛前往案發地點，由被告在附近等候，渠等再單獨下車侵入住宅行竊，亦見二案犯罪手法雷同。故被告所為之抗辯顯為「幽靈抗辯」，其並未提出任何支持其抗辯之相關證據，法院應逕將此「幽靈抗辯」為不利於被告之認定，或命被告提出與「小龍」、鄭羽志交往之紀錄，以查證是否確有「小龍」之人及其身分。本件被告曾因另案於105年6月30日駕車搭載鄭羽志至雲林縣○○鄉○○村而涉嫌竊盜罪嫌，經調查後，雖經檢察官為不起訴處分，然被告經此程序後，對此部分犯罪之違法認識，理應較一般常人更為充足及警戒。惟被告卻仍於同年7月29日再次駕車搭載不知真實姓名、年籍之「小龍」前往同屬陌生鄉野之本案竊盜地點，事後再空言辯稱不知「小龍」是要去偷東西云云，益徵其辯詞之不可信等語。然查，一般朋友交往，未必均會詳細探知對方之真實姓名、年籍或住處等訊息，且被告於原審審理時已供稱：伊不知道鄭羽志與「小龍」為何使用相同之電話號碼，因為他們二人都認識，是不是他有把電話給他，伊不知道等語，復於本院審理時供稱：是鄭羽志介紹伊認識「小龍」的，伊與鄭羽志比較熟，伊與「小龍」不常聯絡等語，則被告不知「小龍」之真實姓名、年籍或住處等訊息，並非絕無可能。又門號0000000000號行動電話係俗稱之「外勞卡」，有通聯調閱查詢單、個別查詢及列印資料附卷可參，而一般「外勞卡」之門號極易在市面上流通，況鄭羽志與「小龍」復為朋友關係，則二人互相流通使用該電話號碼，並非無法想像，且實務上亦非少見，自難僅憑該二人使用之電話號碼同一，即遽予認定鄭羽志與「小龍」必屬同一人。再者，依鄭羽志於另案105年6月30日之檔存照片觀之，鄭羽志身高並非甚高，且戴有眼鏡，與被害人邱蔡月丸所稱該名奔跑之男子即「小龍」係瘦「高」之外觀已有不符，又被害人邱蔡月丸、被告均未提及「小龍」當時有配戴眼鏡之情，佐以前開勘驗筆錄、翻拍照片亦均未發現「小龍」有戴眼鏡之情形，則鄭羽志與「小龍」是否為同一人，仍有疑義，自無法僅憑藉模糊之影像及類似之衣著、膚色即予推論二人之同一性。此外，被告及鄭羽志於另案偵查時，均已否認涉嫌該次竊盜犯行，而檢察官事後不起訴處分之理由，亦未明確認定被告與鄭羽志當時確有行竊之共同犯意，僅係以退步言之方式，提及「『縱』報告意旨認鄭羽志係基於竊盜犯意，欲進入被害人住處行竊之情為真」，仍因尚未著手而與刑法竊盜罪之構成要件有間，並進而說明被告於該案亦難認有何協助把風之行為，有該不起訴處分書可憑。是本件要難憑藉該另案不起訴處分書之記載，而逕予推論被告曾有類似手法之犯罪行為。末查，本案經警方鑑識人員對於現場可疑處所採證後，未獲有明顯可疑跡證，故至今仍無法查獲「小龍」之年籍身份資料等情，有雲林縣警察局○○分局107年1月3日函檢送之員警職務報告可稽，而鄭羽志於原審審理中，經傳拘無著，於本院審理時經傳喚亦未到庭，且目前仍因他案由法院、檢察署分別通緝中，有傳拘資料及臺灣高等法院被告通緝紀錄表在卷可考，足見「小龍」之身份及其與鄭羽志之關係如何乙節，已無調查之可能性（檢察官已捨棄再傳喚鄭羽志之聲請）。至於被告於本案之行徑雖讓人起疑，然因前開所述各項理由，本院認尚未達到確信之程度，依無罪推定、罪疑惟輕原則，實無法逕予該罪相繩。是檢察官前開所指，仍然無法據為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確涉有公訴意旨所指之犯行，亦無法說服本院確信被告有構成此犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有共同加重竊盜犯行，其被訴之事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官江炳勳提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國107年2月7日