裁判字號：最高法院92年台非字第409號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第四０九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡維倫 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十二年七月十日第一審確定簡易判決︵九十二年度簡字第一四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第三九七八號︶，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
蔡維倫竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：﹁按判決適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告蔡維倫前於民國︵下同︶八十九年間犯竊盜罪經法院判處有期徒刑五月緩刑三年確定，嗣在緩刑期間又於九十年間再犯竊盜及恐嚇取財罪，經法院分別判處有期徒刑七月及一年，並定執行刑為一年六月確定，其竊盜及恐嚇取財罪之一年六月徒刑，刑期原至九十二年一月十日期滿，然因其係於緩刑期間再犯罪，經法院撤銷前竊盜罪之緩刑，其前犯竊盜罪之五月有期徒刑接續執行，原應於九十二年六月十日期滿，後因行刑累進處遇縮刑二十日，復經法務部核准假釋，被告於九十一年十二月二十七日假釋出獄，殘餘刑期四月二十四日，應至九十二年五月二十一日始假釋期滿執行完畢，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查卷可稽，被告於九十二年三月十七日犯本件竊盜罪時，其尚在假釋期間，被告所犯竊盜、竊盜、恐嚇取財罪合計一年十一月之有期徒刑經合併執行，尚未執行完畢，原審誤認該竊盜及恐嚇取財罪一年六月之有期徒刑已執行完畢，而論被告累犯，核與卷內資料不符，並有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第七十九條之一第一項規定：﹁二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。﹂，同條第三項規定：﹁依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。﹂查本件被告蔡維倫前於八十九年間犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月緩刑三年，八十九年七月二十六日確定︵台灣台南地方法院八十九年度易字第一二三七號︶，嗣在緩刑期間又於九十年六月十五日間再犯竊盜及恐嚇取財罪，經法院分別判處有期徒刑七月及一年，並定執行刑為一年六月確定︵同院九十年度易字第一五九八號︶，其竊盜及恐嚇取財罪之一年六月徒刑，刑期原自九十年九月十七日起至九十二年一月十日期滿︵台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書九十年執丁字第三七九五號︶，然因其係於緩刑期間再犯罪，經法院撤銷前竊盜罪之緩刑，其前犯竊盜罪之五月有期徒刑接續執行，原應於九十二年六月十日期滿︵同署檢察官執行指揮書九十一年執更丁字第二四號︶，後因行刑累進處遇縮刑二十日，復經法務部核准假釋，而於九十一年十二月二十七日假釋出獄，殘餘刑期四月二十四日，應至九十二年五月二十一日始假釋期間執行完畢︵見同署九十二年度執護字第三○號執行卷宗︶各等情，有前揭偵審、執行卷宗及卷內檢察官執行指揮書、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。是以被告復於九十二年三月十七日在台南縣○○鄉○○村○○路與中山路口，以自備鑰匙竊取陳文豐所有之重機車留供己用犯本件之竊盜罪時，其前揭所犯竊盜及竊盜、恐嚇取財各罪所處之徒刑，俱因前後合併計算執行期間，且尚在假釋中，並未執行完畢，依首揭說明，與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯︵此並有本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議足供參照︶。乃原判決竟誤認被告前受有期徒刑之宣告，於刑之執行完畢後再犯本件之罪，而論以累犯，並加重其刑︵處有期徒刑六月，如易科罰金以參佰元折算壹日︶，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官黃正興法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十六日
Ａ