裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國101年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1340號
上訴人 胡智忠 律師被告 許永松 指定辯護人本院公設辯護人－ 王永炫 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1466號，中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第12802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許永松前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑1年6月、1年6月、7月、1年5月確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年2月、7月確定，經減刑後並定其應執行有期徒刑5年11月，自民國（下同）94年4月14日起算執行，於99年9月7日縮短刑期假釋；並自99年9月7日起至100年1月17日止，執行罰金刑易服勞役，100年1月17日起假釋交付保護管束。在假釋保護管束中，仍不知悔改，明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，未經許可，不得持有之，竟基於寄藏之犯意，於100年4月中旬某日，在其新北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處內，受姓名、年籍不詳綽號「 阿偉 」友人之委託，受寄藏放仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙枝（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm制式子彈18顆，而未經許可寄藏持有之，並將之藏放在上揭居處內之茶几下方一個斜背包中。嗣於
100年4月30日10時35分許，經警持搜索票前往許永松上開住處內執行搜索毒品案件時，許永松於警方尚未發覺其持有上開槍彈前，先行向警員 方祥竹 主動報繳上開槍彈（按其中
6顆子彈已經採樣試射用罄，另許永松當時另有交出非制式子彈3顆，惟因試射乙顆無法擊發，認不具殺傷力），而查獲上開犯行。
二、案經許永松自首報繳由新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告許永松（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15
8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、得心證之理由：上開事實業據被告許永松於原審及本院審理時坦承不諱，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺灣板橋地方法院檢察署100偵12802號卷第14-17頁）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見臺灣板橋地方法院檢察署100偵1280
2號卷第20-28頁）、內政部警政署刑事警察局100年5月10日鑑定書（見臺灣板橋地方法院檢察署100偵12802號卷第68-69頁）、原審勘驗筆錄及附件報告各乙份及扣案之上開改造手槍乙枝（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈18顆，在卷可稽，且扣案之上開槍彈乙批，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力之改造手槍乙枝（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm制式子彈18顆，經採樣試射6顆，均可擊發，認均具有殺傷力，此有該局100年5月10日刑鑑字第1000057934號鑑定書乙份可佐，足堪認定。被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。
參、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪
，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告持有前開槍枝、子彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨）。
㈡查被告未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之改造手槍
、制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
㈢又被告同時收受而寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、制式子
彈，係以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告雖同時寄藏制式子彈18顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。另上開槍、彈係「阿偉」借放在被告住處乙節，業據被告於原審及本院審理時供明在卷，是起訴書認被告係單純持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，容有未洽，惟因「持有」與「寄藏」併列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之處罰規定，自不生變更法條之問題。
㈣又被告於警員方祥竹等人持搜索票前來其上開住處執行搜索
毒品時，即先行向警員方祥竹主動報繳上開槍彈，斯時警方尚未發覺被告持有上開槍彈乙情，業據被告於原審審理時供述明確，並據證人即警員方祥竹於原審審理時證稱：「（扣押目錄表中手槍子彈是當天執行搜索的警員自行取獲或是被告自行交付？）是被告從放在茶几下面拿出來的，當時執行搜索時，我有問被告有無『鐵仔』（台語），被告自己主動從茶几下面拿出來放在桌上」、「（請提示搜索票，裡面所要搜索的物品記載有無包括『鐵仔』？）被告因為涉嫌毒品案件，我們之前有線索了解他曾經持有槍械過，所以我才會詢問他有沒有鐵仔」、「（請提示100年4月30日被告筆錄第3頁最後1個問題記載警方現在所查獲之改造手槍1把，現場由你主動交付警方人員，這個問題是否是你發問？）沒錯」、「（你剛提到要去搜索之前已經有線報知道被告曾經持有槍枝，去聲請搜索票時為何沒有納入搜索為品？）是小隊長聲請的，是聲請有詳實證據的部分，傳聞證據沒有辦法作為聲請搜索票的證據」、「（你剛說被告從茶几下拿出槍枝，是指茶几的何處？）就一般泡茶茶几的地板上有壹個斜背包，就從該背包裡面拿出來」、「（被告辯稱槍枝是他從茶几裡面的暗格拿出，是否實在？）他就直接拿上來，我沒有注意有無暗格」、「（勘驗現場光碟中，『這是什麼情形？（台語）』這句話是誰講的？）沒有印象，我不曉得我有沒有講過這句話，因為當時場面很混亂」、「（執行搜索前，有無相當證據足以懷疑被告當時持有槍枝？）沒有，有的話我就不敢一個人進去，其他三位同仁都在外面，我先衝進去」等語（見原審卷101年3月27日審判筆錄）綦詳，足證警員方祥竹等人於上開時地進行搜索時，警員方祥竹雖曾對被告稱「有沒有『鐵仔』」乙句，惟警員方祥竹等人當時尚無任何相當事證足以認定被告確持有上開槍彈乙事，且警員方祥竹等人於上開時地所持搜索票上，亦未載有應扣押上開槍彈等語，是被告上開主動交出上開槍彈之行為，應已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之「自首並自動報繳」上開槍彈之要件，並依法減輕其刑。
肆、維持原審判決及駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查後，認被告許永松犯罪事證明確，適用槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告爰審酌被告素行不良，明知未經許可，不得持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，竟仍自「阿偉」處寄藏持有上開槍彈，其持有子彈之數量多達18顆，已嚴重危害社會治安及民眾安全暨其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年
6月，併科罰金新臺幣14萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。扣案之上開改造手槍乙枝（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000）及未經採樣試射之口徑9mm制式子彈12顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收之。至於採樣試射過之制式子彈6顆，因已用罄，已均非屬違禁物，自無庸對之一併宣告沒收等情。經核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。檢察官於本院審理時，雖另陳稱被告所為係涉犯販賣扣案槍彈之共犯，惟本院並查無積極事證，足以證明，是檢察官此部分之主張，尚有誤會。
㈡被告提起上訴，主張：原審量刑過高、罰金過重；辯護人為
被告辯稱：本案被告的行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條自首自動報繳的規定，依該條文可以減輕或免除其刑，依刑法規定，其減輕可以減到三分之二，請求從輕量刑云云。
㈢惟查：
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告的行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條自首減刑規定，暨被告素行、犯罪情節、犯後態度，及被告所為本件寄藏槍彈之犯行，對人身安全、社會秩序造成潛在危害，應予非難，而就被告所犯之本罪，處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣14萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣
1千元折算1日等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。且因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之未經許可，寄藏第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，則原審審酌上情後，判處被告有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣14萬元，顯係就法定刑範圍內為量刑；又被告雖非累犯，惟亦非首次犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，且屬假釋付保護管束中，再犯本罪。是被告執前詞上訴，請求再予減輕其刑，應認無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國101年7月17日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官魏瑞紅法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年7月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。