裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第975號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳明信指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10679號），本院判決如下：
主文陳明信販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號二至四所示之物均沒收。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳明信前於民國101年間，因賭博案件經本院以101年度簡字第1120號判決判處有期徒刑2月確定，於101年9月28日易科罰金執行完畢；於102年間，復因賭博案件經本院以10
2年度簡字第1439號判決判處有期徒刑5月確定，於102年
8月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上，竟仍為下列犯行：㈠ 李宛怡 於103年3月17日下午2時20分20秒以其使用搭配門號0000000000號行動電話之通訊軟體「LINE」，傳送「一千的」之訊息至陳明信持用搭配門號0000000000號行動電話，告知欲向陳明信購買新臺幣（下同）1,000元之愷他命，陳明信即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於同日晚間7、8時許，在新北市○○區○○路附近某公園販賣愷他命1小包（毛重約1、2公克）予李宛怡，並向李宛怡收取對價1,000元。㈡基於持有第三級毒品愷他命進而施用之犯意，於103年4月2日晚間8時30分許為警查獲前某日，在不詳地點以不詳價格向真實姓名年籍不詳、綽號「雞仔」之成年男子購買愷他命2小包（毛重分別為2.8公克、
2.4公克），復於103年4月2日晚間8時許，在其新北市○○區○○○道○段○○○號7樓住處樓下，以2萬7,000元價格向「雞仔」購買愷他命1大包（毛重91公克），取得純質淨重合計71.7183公克之愷他命，未經取可而持有之。嗣於103年4月2日晚間8時30分許，在新北市○○區○○○道○段○○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場查扣如附表所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。查本件證人李宛怡於警詢中之陳述，對被告陳明信而言，為前述之傳聞證據，今被告及其指定辯護人既爭執此部分證據能力（見本院訴字卷第25頁反面），而被告及其指定辯護人於本院審理時傳喚證人李宛怡到庭作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人A女於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與證人A女在警詢陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢所言又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2446判決意旨參照）。
二、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有卷證資料之證據能力均表示無意見（見本院訴字卷第25頁反面、第43頁至第46頁），又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一㈠部分㈠訊據被告固不否認曾持用搭配門號0000000000號行動電話與
李宛怡持用行動電話門號0000000000號聯繫，並於103年3月17日晚間7、8時許與李宛怡碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：李宛怡是伊的乾妹妹，因為李宛怡都買到很貴的愷他命，所以伊當天幫李宛怡跟「雞仔」購買愷他命 云云 。被告之指定辯護人則為被告辯護稱：被告與李宛怡於以通訊軟體「LINE」聯繫後約5小時才碰面，故被告不無可能於此期間向「雞仔」調貨，且以被告與李宛怡為乾哥哥、乾妹妹之密切關係，被告在調貨過程中未賺取差價也符合常理；而被告平日向「雞仔」大量購買之愷他命價格與其此次幫李宛怡向「雞仔」調貨之愷他命價格雖略有差距，但一般毒品販售者少量出售與大量出售之價格本就有差別，不能因此認定被告有從中獲利之情形云云。
然查：
⒈證人李宛怡業於偵訊時具結證稱：伊持用之行動電話門號係
0000000000號，伊於103年3月17日以搭配該門號之行動電話通訊軟體「LINE」傳送「一千的」之訊息予被告，目的就是伊想要向被告購買1,000元的愷他命，伊在當天晚間7、
8時許與被告見面，地點○○○區○○路附近的公園內，伊是單純向被告購買愷他命，不是合資也不是調貨，伊與被告一手交錢一手交貨，伊不清楚當時交易重量，就是一點點沒有很重，伊與被告沒有仇恨或誣陷被告販賣毒品等語（見偵字卷第137頁正反面）；復於本院審理時具結證稱：伊今年
3月間使用的行動電話門號是0000000000號，伊使用通訊軟體「LINE」顯示之名稱為「阿妹」，伊於103年3月17日下午2時20分20秒有以上開行動電話之通訊軟體「LINE」與被告聯繫，聯繫的目的是要跟被告買1,000元的愷他命，伊當天有與被告在伊住處附近之四維路某公園碰面，地點不是在伊住處樓下，被告是1個人過來，伊與被告是一手交錢一手交貨，愷他命的數量就是1小包，當天伊沒有看到被告的友人在附近，伊並沒有請被告幫伊購買愷他命，伊之前聽與被告共同的朋友說被告有在賣愷他命，伊才知道可以跟被告買愷他命，伊當天除了傳「一千的」之訊息給被告之外，還有傳抽煙的圖片給被告，也就是想要施用毒品的圖片，代表伊需要愷他命，伊在傳抽煙圖片之前有先打電話給被告說要找他，被告就過來了，被告當天沒有跟伊說愷他命的來源等語明確（見本院訴字卷第40頁至第42頁反面），關於其於103年3月17日向被告購買愷他命之聯繫方式、交易時間及地點、交易愷他命之金額及數量等節之證述內容前後相符，並無矛盾之處，足見其證詞可信度高；而被告於本院準備程序時自稱其與證人李宛怡為認識多年之乾兄妹關係等語（見本院訴字卷第24頁反面），可知被告與證人李宛怡平日關係尚無不睦，且證人李宛怡於偵查及本院審理時均經具結始為證述，衡情證人李宛怡並無甘冒偽證罪責之風險而設詞誣陷被告之動機及必要，是證人李宛怡所為前開證述內容應為可採。
⒉被告及其指定辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴關於被告如何幫李宛怡調貨乙節，被告於本院準備程序先辯
稱：李宛怡是在103年3月17日晚間7時左右打給伊，伊10分鐘後到李宛怡家與李宛怡碰面，伊先去李宛怡家裡面先跟李宛怡拿1,000元，李宛怡跟伊說她要買1,000元的愷他命，伊拿到錢之後就去跟「雞仔」買，伊是透過「LINE」與「雞仔」聯絡，聯絡後約20分鐘就跟「雞仔」在李宛怡家樓下碰面，伊跟「雞仔」拿到愷他命之後就轉手交給李宛怡，伊從用「LINE」跟「雞仔」聯絡到「雞仔」來，一直都待在李宛怡家，因為李宛怡都買到很貴的愷他命，李宛怡叫伊介紹「雞仔」給她認識，當天「雞仔」到的時候，伊就跟「雞仔」一起到樓下向「雞仔」拿愷他命，順便介紹李宛怡與「雞仔」認識云云（見本院訴字卷第24頁反面），係表示其僅代李宛怡聯繫「雞仔」，當日仍由李宛怡與「雞仔」碰面後始完成愷他命之交易；惟其於本院審理時則改口辯稱：伊當天是先去李宛怡家跟她拿錢，拿到錢之後再下樓與「雞仔」購買愷他命，然後再上樓把愷他命交給李宛怡云云（見本院訴字卷第43頁），係表示當日李宛怡與「雞仔」並未碰面，乃由其代李宛怡及「雞仔」雙方交付1,000元及愷他命而完成愷他命之交易，前後所述顯然不一，被告既於本院準備程序時自陳當日係其第1次幫李宛怡購買愷他命云云（見本院訴字卷第24頁反面），則被告就其如何幫李宛怡取得愷他命及交付金錢予「雞仔」等重要情節應無記憶錯誤或混淆之可能，是其辯稱當日係幫李宛怡調貨云云，委無可採。
⑵又被告固於李宛怡於103年3月17日下午2時20分20秒以「
LINE」傳送「一千的」之訊息至其持用搭配門號0000000000號行動電話後，直至同日晚間7、8時許始與李宛怡碰面，然販毒者與購毒者相約何時交付毒品及收取金錢，或與斯時雙方時間、地點能否相互配合有關，其原因乃不一而足，尚無從因被告與李宛怡聯繫後相隔數小時始見面，即認係被告幫李宛怡調貨之故，況此與被告於本院準備程序時辯稱：伊是透過「LINE」與「雞仔」聯絡，聯絡後約20分鐘就跟「雞仔」在李宛怡家樓下碰面云云（見本院訴字卷第24頁反面），亦有所不符， 益徵 被告並非因向「雞仔」調貨始遲至當日晚間7、8時許與李宛怡碰面，是被告之指定辯護人所為前開辯解，並非可採。
⒊查販賣愷他命係違法之行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述兌現之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有販賣愷他命之事實，本院自無從查得其販入愷他命之真正價格及其因非法販賣愷他命予李宛怡而獲得具體利潤之金額，然依被告於警詢及本院審理時分別供稱：伊向「雞仔」買愷他命是1公克300至350元左右；當天李宛怡給伊1,000元拿到的愷他命重量大約快2公克等語（見偵字卷第7頁反面；本院訴字卷第46頁反面），被告本次販賣愷他命予李宛怡應可獲得每公克至少150元之利潤（以被告每公克愷他命購入成本350元及本次販賣2公克愷他命予李宛怡而為計算），被告顯有營利之意圖甚明。至於少量購買抑或大量購買愷他命雖影響愷他命購買價格之高低，惟被告並非幫李宛怡向「雞仔」調貨，如前所述，則被告向「雞仔」大量購買愷他命後，復少量賣出愷他命予李宛怡，益見被告有藉此交易方式從中賺取差價之意思。另證人李宛怡於本院審理時證稱：伊與被告是上班認識的，認識後被告就認伊為乾妹妹，平常被告也很照顧伊，伊與被告沒有特殊交情，就是一般朋友關係等語（見本院訴字卷第42頁反面），可知被告與李宛怡雖以乾兄妹相稱，惟彼此間並無深厚情誼存在，自難憑此逕認被告費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品予李宛怡，確無從中牟利之意圖，進而為有利於被告之認定，被告之指定辯護人前開所辯，仍非可採。
⒋此外，並有行動電話邏輯取證器取得之通訊文字資料、新北
市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄各1份在卷可稽（見偵字卷第79頁至第80頁、第106頁至第110頁反面）。綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。被告販賣第三級毒品之犯行事證明確，應依法論科。
二、犯罪事實一㈡部分此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第47頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見偵字卷第19頁至第21頁反面、第23頁至第25頁反面、第33頁至第37頁），並有被告持有如附表編號二至四所示之白色結晶粒2袋、混有白色粉末之白色結晶粒1袋扣案可佐。而前揭白色結晶粒2袋（合計淨重91.2250公克，取樣0.1350公克，餘重91.0900公克，驗前純質淨重69.9696公克）；混有白色粉末之白色結晶粒1袋（淨重2.2740公克，取樣0.1022公克，餘重2.1718公克、驗前純質淨重1.7487公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心
103年4月29日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各
1份在卷可憑（見偵字卷第128頁至第129頁），被告持有第三級毒品愷他命純質淨重合計71.7183公克，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。據此，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠犯罪事實一㈠部分
核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實一㈡部分⒈按臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第
19號法律問題以：「被告於102年1月1日為供自己施用，購入純質淨重未達20公克之第三級毒品愷他命而持有之，嗣於102年1月10日，再為供己施用而另行起意購入純質淨重未達20公克之第三級毒品氟硝西（俗稱FM2）而持有之，此時被告所持有之愷他命、氟硝西二者之純質淨重合計已達20公克以上，法院應如何論處？討論意見：甲說：不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告前後二持有行為，分屬二獨立之行為，本應分開評價，其各次所持有之第三級毒品純質淨重既均未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之20公克，故不構成刑事犯罪。乙說：於被告第二次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，構成毒品危害防制條例第11條之罪。㈠毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。㈡被告第一次購入純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，其持有行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度。審查意見：採乙說。」，則依上揭審查意見，可認本件被告於103年4月2日晚間8時30分許為警查獲前某日，向「雞仔」購入如附表編號二至三所示之第三級毒品愷他命2小包而持有之行為持續中，再於103年4月2日晚間
8時許以向「雞仔」購入如附表編號四所示之第三級毒品愷他命1大包，其所持有之數量是否達刑事處罰之標準，不因其分屬不同次購入行為而分開計算，否則行為人以分次購入法定數量以下毒品之方式，即可脫免此項罪責，顯與本罪係在處罰大量持有第三級毒品之意旨相違。是被告持有如附表編號二至四所示之第三級毒品愷他命3包，其純質淨重合計
71.7183公克，已達純質淨重20公克以上，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒉變更起訴法條：
公訴意旨固以被告意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，購買取得而持有上開毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並以新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄及光碟、交通部民用航空局航空醫務中心103年4月29日航藥鑑字第0000
000、0000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼：Q0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年4月17日濫用藥物檢驗報告各1份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片30張、被告持用搭配門號0000000000號行動電話通訊內容翻拍照片，與扣案之愷他命3包、搭配門號0000000000號行動電話1具、K盤1個、吸管1支、K卡1張等件為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之意，辯稱：伊持有扣案愷他命是要自己施用，因大量購買比較便宜，伊都用2萬7,000元向「雞仔」購買90公克的愷他命等語。被告之指定辯護人則為被告辯護稱：本件扣案物品並無任何小型分裝袋，且被告持用搭配門號0000000000號行動電話中，亦無查獲被告於103年4月2日晚間8時許向「雞仔」購買前，有與他人聯繫欲販賣愷他命之訊息，被告僅係單純持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，本件並無證據認定被告係基於販賣之意圖而購入愷他命等語。經查：
⑴按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的
而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決參照）。
⑵被告固有販賣第三級毒品愷他命予證人李宛怡之犯行，如前
所述，且證人李宛怡於本院審理時復證稱：伊是之前聽伊與被告共同的朋友說被告有在賣愷他命，所以才知道可以跟被告買愷他命等語（見本院訴字卷第41頁反面），然依證人李宛怡前開所述，尚無從得知被告其他次販入及賣出毒品之具體情節，被告是否確有販賣第三級毒品之常習，並非無疑，自難憑此逕謂被告每次購入愷他命之目的即係欲販售他人以牟利。又被告雖持有如附表編號二至四所示純質淨重合計達
71.7183公克之愷他命3包，數量非微，然被告本身有施用愷他命之習慣，此為被告於警詢時所自承（見偵字卷第7頁），且經警採集被告尿液送驗，結果確呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼：Q0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10
3年4月17日濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵字卷第
126頁至第127頁），可知被告本有為供己施用而持有毒品之可能，併參以被告於103年4月2日晚間8時30分許為警查獲持有如附表編號四所示愷他命1大包前，僅持有如附表編號二至三所示之愷他命2小包，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字卷第19頁至第21頁反面、第23至第25頁反面），被告斯時可供施用之毒品數量已不多，則被告為繼續施用愷他命始購入大量愷他命，亦無與常理顯然違背之處，況毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，而1次取得相對大量之毒品，當非不可想像之事，是尚難單以被告持有之毒品數量，推認其有販賣營利之意思。至新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄及光碟、被告持用搭配門號0000000000號行動電話通訊內容翻拍照片、現場照片等資料與被告購毒情節有何關聯，起訴書就此部分之論述乃付之闕如，所據本乏可陳之處；而扣案之K盤1個、吸管1支、K卡1張俱屬施用毒品者常見之工具，均不足佐被告有販賣之意思。此外，本案並未另行查獲販賣毒品名單、帳冊，員警復非經監聽販毒之對話而查獲，更難認被告持有毒品之行為，有何販賣毒品犯意之表徵，尚無從遽認其有販買毒品之意。
⑶綜上所述，公訴意旨所舉上開事證，皆不足以證明被告於販
入時即有營利之意圖進而持有該等毒品之主觀犯意，本院就此猶存有合理之懷疑，仍未達有罪之確信，揆諸前開說明，即難逕對被告以販賣第三級毒品未遂罪相繩。是公訴意旨認被告構成上開罪名，容有未洽，惟此與被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上行為之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈢被告所犯上開二罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。又被告有如事實欄一所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第三級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告犯後仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心，犯後態度難謂良好，惟兼衡被告販賣毒品之次數、金額、數量均非甚鉅；另被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有第三級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，所為應予非難，惟兼衡其犯罪後坦承犯行之態度，及其持有毒品之動機、數量、時間，暨均參以被告於本院審理時自陳之智識、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分㈠就犯罪事實一㈠部分
扣案如附表編號一所示之搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）係被告所有，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見訴字卷第24頁反面），而該具行動電話係供被告與李宛怡洽談本案毒品交易事宜所用之工具乙情，如前所述，足認係被告所有，並供被告犯本案販賣第三級毒品之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所受宣告刑項下諭知沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得1,000元，為被告販賣第三級毒品愷他命予李宛怡所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所受宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡就犯罪事實一㈡部分
按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨）。本件扣案如附表編號二至四所示之第三級毒品愷他命3包（合計驗餘淨重93.2
618公克、驗前純質淨重71.7183公克），均係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪而查獲之第三級毒品，依上揭說明，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所受宣告刑項下諭知沒收。另包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋3個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所包裝之第三級毒品愷他命併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈢再如附表編號五至七所示之扣案物，雖係被告所有，惟無證
據證明與本案犯行相關，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第十三庭審判長法官朱嘉川
法官陳威帆法官莊佩頴上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩玲中華民國103年12月25日本案附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量/單位│├──┼───────────┼──────────┤│一│搭配門號0000000000號行│1具│││動電話（含SIM卡1枚）││├──┼───────────┼──────────┤│二│第三級毒品愷他命│1包（毛重2.8公克）│├──┼───────────┼──────────┤│三│第三級毒品愷他命│1包（毛重2.4公克）│├──┼───────────┼──────────┤│四│第三級毒品愷他命│1包（毛重91公克）│├──┼───────────┼──────────┤│五│K盤│1個│├──┼───────────┼──────────┤│六│吸管│1支│├──┼───────────┼──────────┤│七│K卡│1張│└──┴───────────┴──────────┘