裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第916號民事判決
裁判日期：民國113年05月01日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院民事判決112年度上易字第916號上訴人 郭婧玟 訴訟代理人 林晉佑 律師被上訴人 鄭政 訴訟代理人 詹振寧 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國112年6月8日臺灣基隆地方法院第一審判決（112年度訴字第93號）提起上訴，本院於113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人及訴外人 鄭全福 （原名 鄭福 ）偽造伊簽名，於民國83年2月2日以伊及鄭全福名義共同簽發到期日83年5月2日、票面金額新臺幣（下同）100萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予上訴人；於同年月5日將伊所有坐落基隆市○○區○○段0000地號土地權利範圍100分之50（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額最高限額120萬元，存續期間自83年2月2日起至83年8月1日止，清償日期為83年8月1日之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。系爭本票請求權已於86年5月2日罹於時效而消滅。上訴人雖於86年間向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請拍賣抵押物即系爭土地，經該院以86年度基拍字第486號裁定准許，惟未聲請強制執行，且未於86年5月2日起算5年內實行抵押權，系爭抵押權已於91年5月2日消滅。上訴人縱於其後經基隆地院以101年12月19日101年度司票字第417號裁定（下稱本票裁定）准許系爭本票強制執行，又於101年11月1日以前開拍賣抵押物裁定及本票裁定向基隆地院聲請對系爭土地為強制執行（案列該院101年度司執字第25497號），惟於102年9月26日依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，均無從中斷時效。系爭抵押權已消滅，迄未塗銷其登記，妨害伊行使系爭土地所有權，依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人與鄭全福共同向伊借款100萬元，於83年2月2日共同簽發系爭本票及於同年月5日設定登記系爭抵押權。伊於83年至98年間，每年均請求被上訴人及鄭全福清償債務而未獲償，於86年間向基隆地院聲請拍賣抵押物，嗣向同院聲請本票強制執行，於101年11月2日以上開拍賣抵押物及本票裁定聲請對被上訴人為強制執行，已生時效中斷效力。鄭全福之子 鄭啟章 於102年至106年間受被上訴人及鄭全福委託，偕同鄰居 陳志明 向訴外人即受伊委託申辦系爭抵押權設定登記之地政士 劉春金 表示「願意還錢，不要拍賣」等語，伊經劉春金告知後未再續為執行。系爭抵押權所擔保之債權請求權時效已因承認而中斷，未罹於消滅時效，該抵押權自未消滅等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭抵押權擔保之債權為系爭本票之票據權利：
⒈查，系爭土地於83年2月5日經設定系爭抵押權予上訴人，該
抵押權未登記其擔保債權種類，且無利息或遲延利息，僅載違約金以每日每萬元10元計算，債務人為被上訴人及鄭全福，其存續期間為83年2月2日至同年8月1日，有土地建物查詢資料、系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷第51至52頁、臺灣基隆地方法院101年度司執字第25497號卷第9至11頁），且為兩造所不爭（本院卷第79、80、132頁），首堪認定。次查，系爭本票係鄭全福以其及被上訴人為共同發票人而簽發並交付上訴人，有證人鄭全福、劉春金之證述可憑（本院卷第179、134頁），足認上訴人確為系爭本票之票據權利人。系爭抵押權設定契約書簽訂日期為83年2月2日，與系爭本票發票日相同，且該設定契約書記載被上訴人與鄭全福為連帶債務人，系爭本票則以被上訴人與鄭全福為共同發票人，二者相符，系爭本票債權發生時間在系爭抵押權存續期間，確為系爭抵押權擔保之權利。
⒉至上訴人雖稱被上訴人與鄭全福共同向其借款100萬元，該消
費借貸債權亦為系爭抵押權擔保之權利，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人證明其對被上訴人及鄭全福有上開債權。查，證人劉春金證稱：鄭全福因與 蔡勝發 合夥標工程，有資金需求，經蔡勝發介紹認識上訴人，本件債務人為鄭全福，伊詢問鄭全福「鄭政是否也是債務人？」鄭全福稱「是」，因此設定抵押權時亦記載被上訴人為債務人，伊從未見過被上訴人，系爭抵押權係擔保鄭全福對上訴人之借款債務，至於被上訴人是否也要借錢，因時隔已久不復記憶，上訴人與鄭全福於辦畢系爭抵押權登記並各自領取他項權利證明書、本票、所有權狀等文件後，一同至銀行，並未在伊事務所交付金錢等語（本院卷第133、138至140頁），細繹上開證述，劉春金並未親自見聞兩造達成消費借貸契約之意思表示合致，亦未見上訴人交付借款予鄭全福。況證人劉春金任上訴人訴訟代理人時，關於消費借貸契約之利息約定稱「當時是約定照銀行利息9%計算」（本院卷第58頁），其以證人身分為證時則稱「因為蔡勝發與上訴人很熟，所以就沒有約定利息」（本院卷第134頁），所述前後矛盾，亦難憑其證述即認被上訴人及鄭全福間有消費借貸契約之合意。次查，證人鄭全福明確證稱其未曾收到100萬元借款，亦未至銀行收受借款等語（本院卷第179至181頁），上訴人復無法提出證據證明有交付借款之事實，鄭全福簽發系爭本票之原因多端，尚難逕以上訴人持有系爭本票，即認上訴人與被上訴人及鄭全福間已成立消費借貸契約。綜上，上訴人無法證明其與鄭全福及被上訴人間存有消費借貸契約，其主張系爭本票擔保之債權包括該消費借貸債權，即無可採。
㈡系爭本票權利已罹於消滅時效：
⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。查，系爭本票到期日為83年5月2日（見執行卷第9頁），依上說明，其消滅時效於86年5月2日即告完成，上訴人之票據權利已罹於時效而消滅。
⒉上訴人雖稱其於83年至96年間均有向被上訴人及鄭全福催討
還款云云，惟證人劉春金證稱：其從未見過被上訴人，上訴人曾去找鄭全福，但找不到，於強制執行估價時至現場亦未遇到鄭全福（本院卷第135、139頁），證人鄭全福稱從未有人向其催討還款（本院卷第182頁），證人鄭啟章亦稱未曾見過上訴人向被上訴人或鄭全福催討債務（本院卷第143頁），顯無上訴人主張之事實，無從認定其票據權利時效因請求而中斷。
⒊按消滅時效完成後，債權人依原執行名義或債權憑證聲請法
院再行強制執行時，不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照）。
⑴本件上訴人於系爭本票權利罹於時效後之101年10月31日，始
以拍賣抵押物裁定及本票裁定向基隆地院聲請對被上訴人所有之系爭土地為強制執行（案列該院101年度司執字第25497號）等情，經兩造 陳明 在卷（本院卷第79、80、132頁），並調取該執行卷宗核閱無誤，依上說明，其聲請強制執行自不生中斷時效之效力。
⑵上訴人雖主張被上訴人及鄭全福授權鄭啟章表示承認債務，
不得為時效抗辯云云。然被上訴人及鄭全福均否認授權鄭啟章或陳志明承認債務，且依證人劉春金及鄭啟章之證述，劉春金係於106年4月14日始與鄭啟章及陳志明首次見面（本院卷第137頁），有通訊軟體LINE照片可證（本院卷第149頁），且經勘驗劉春金之手機，其除於109年9月28日與陳志明語音通話34分31秒，及112年2月13日傳送原審命補繳裁判費之裁定予陳志明外，雙方間無與本件相關之訊息（見本院卷第137頁）。綜合上情，堪認劉春金與鄭啟章或陳志明洽談時，系爭本票之票據權利已時效消滅，縱雙方曾論及債務問題，亦無從發生中斷時效之效力。
㈢系爭本票權利已非系爭抵押權擔保之範圍：
⒈按96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1
項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」第2項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，亦為修正後民法第881條之15所明定。依民法物權編施行法第17條規定，前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。系爭抵押權為設定於96年9月28日前之最高限額抵押權，依上開說明，應適用修正後之民法第881條之1第1項、第881條之15規定。⒉又按民法第880條、第881條之15所稱實行抵押權，於依民法
第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。本件上訴人雖曾於86年間聲請拍賣抵押物即系爭土地，經基隆地院以86年度基拍字第486號裁定准許，惟其聲請拍賣抵押物裁定非屬實行抵押權。次查，系爭抵押權所擔保之系爭本票權利於86年5月2日消滅，已如前述，上訴人於消滅時效完成後，未於民法第881條之15所定5年間實行其抵押權，系爭本票債權自91年5月2日後已不屬於系爭抵押權擔保之權利範圍。再者，系爭抵押權擔保之權利範圍已於83年8月1日因存續期間屆至而確定，系爭本票債權自91年5月2日後已非該抵押權擔保之權利範圍，無論被上訴人及鄭全福於106年4月14日以後有無授權鄭啟章或陳志明承認債務，均難認該承認之債務屬系爭抵押權擔保之範圍。是上訴人聲請調查證人陳志明，核無必要，附此說明。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而最高限額抵押契約定有存續期間者，倘其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查，被上訴人之系爭土地雖經設定系爭抵押權，惟其存續期間於83年8月1日屆至，所擔保之債權已歸確定，上訴人之系爭本票債權雖發生於系爭抵押權存續期間內，然該本票債權之請求權已罹於時效，且未於5年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，系爭本票權利已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，業據認定如上。此外，上訴人與被上訴人或鄭全福間復無上開抵押權所擔保其他債權債務關係存在，系爭抵押權為最高限額抵押權，於確定後，回復普通抵押權之從屬性，該項抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押權亦應歸於消滅而不存在，系爭抵押權登記仍繼續存續，自屬妨礙被上訴人對系爭土地之所有權，其依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國113年5月1日
民事第二十三庭
審判長法官張松鈞
法官李昆曄法官楊舒嵐正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國113年5月2日
書記官常淑慧