裁判字號：最高法院100年台上字第2270號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二二七○號上訴人 溫文正
劉奕男 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三一九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二二二六０、二二二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人溫文正、劉奕男共同製造第二級毒品未遂罪刑（溫文正，累犯，處有期徒刑肆年貳月；劉奕男，處有期徒刑參年捌月）。固非無見。
惟查：（一）集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。本件原判決事實欄認定，上訴人等係與 陳順貴 （由檢察官另案偵查）基於共同製造甲基安非他命之犯意，先由溫文正於民國九十七年
五、六月間交付陳順貴所有之製造甲基安非他命原料麻黃素之白色粉末予劉奕男，供劉奕男在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓住處內，製造甲基安非他命，因劉奕男一直無法完成結晶，而溫文正又一再詢問製造之結果，劉奕男遂將半成品即含有毒品先驅原料甲基麻黃（Methylephedrine）成分之褐色液體退回予溫文正，當溫文正欲退還陳順貴時，因陳順貴拒收，溫文正即將之放置於其新竹縣○○鎮○○里○○街○○號三樓住處陽台。迨九十七年十月間某日，溫文正又承上開製造甲基安非他命之犯意聯絡，交付三小包白色粉末予劉奕男，供劉奕男在上開住處接續製造甲基安非他命，惟因劉奕男不諳製造流程而屢次失敗，始未得逞等情（原判決正本第二頁）；於理由欄則說明上訴人等共同製造甲基安非他命未遂犯行，係基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行，應僅成立集合犯之包括一罪（原判決正本第十五至十六頁）。原判決以上訴人等所犯製造毒品罪，係屬「集合犯」，所持法律見解，已有可議，又對於上訴人等相隔四個月間之製造行為，如何認係在密切接近之時、地持續實行，亦未詳為說明其理由，亦有判決理由不備之違法。
（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯製造毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。原判決事實欄認定，上訴人等經警方在溫文正上開住處扣得如原判決附表（下稱附表）一所示，在劉奕男上開住處扣得如附表二所示，均係用以製造甲基安非他命之器具、化學藥劑及半成品等物（原判決正本第三頁），並未認定上開物品係屬上訴人等或陳順貴所有；於理由欄亦僅說明劉奕男辯稱附表二編號十、十一、十三、六十一、六十二所示之鹽（粗鹽），係伊母之日常生活所需物品，非供製造毒品所用之物云云。溫文正亦辯稱磅秤及粗鹽（指附表一編號一、十五所示）係伊家裡本來的東西，並非供製造甲基安非他命之用云云，不足以採（原判決正本第十七至十八頁）。亦未認定上開物品係屬上訴人等或陳順貴所有，上開物品是否係屬上訴人等或陳順貴所有，此攸關有無上開條例第十九條第一項前段規定之適用，此部分之事實不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又上訴人等行為後，九十八年五月二十日修正公布之現行毒品危害防制條例第十七條第二項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依原判決理由欄所載上訴人等對於犯罪事實，於第一審審理中供認不諱，又劉奕男於警詢及偵查中亦供稱，溫文正及其友人二次交付製造甲基安非他命之原料，在與溫文正電話通聯中，二人係談及製造甲基安非他命過程中之「黑水」、「結晶」等情；溫文正亦供稱有交付麻黃素予劉奕男，知道劉奕男在製造甲基安非他命等情（原判決正本第五頁、第七至九頁、第十一至十三頁）。倘屬非虛，上訴人等是否於偵查中亦為自白？此攸關上訴人等是否有上開條例第十七條第二項規定之適用，發回後宜併予注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十一日
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