臺灣臺中地方法院106年度訴字第1150號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1150號刑事判決

裁判日期：民國106年06月20日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1150號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃鈺倫上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第31265號、106年度偵字第7672號、106年度毒偵字第864號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文黃鈺倫施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑陸月。又犯意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之吸食器壹組沒收銷燬；扣案之愷他命壹包（驗餘淨重：零點零陸貳貳公克）、K盤貳個均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃鈺倫前於民國104年間，因犯詐欺案件，經本院以104年度中簡字第960號判處有期徒刑3月確定，甫於105年1月13日以易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，為下列犯行：
㈠其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12
月8日某時，在位於 臺中市 ○區○○○街○○號6樓之5之其租處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以點火燒烤玻璃球產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡其明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命，為毒品危害防
制條例列管之第三級毒品）屬藥事法所稱之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於105年12月8日下午2時許，在同上址租處客廳內，將愷他命倒入K盤中，同時無償轉讓微量之愷他命予 張詩涵 、 吳弘毅 、 陳怡君 ，供渠等將愷他命摻入香菸內，再以點火施用煙霧之方式而施用。嗣經警於105年12月9日下午5時50許，持本院核准之搜索票至上址其住處執行搜索，扣得其所有之愷他命1包（送驗淨重0.0659公克、驗餘淨重：0.0622公克）、殘留有愷他命之K盤2個、殘留有安非他命吸食器1組等物品，並於同日下午7時15分許，為警經其同意並採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
㈢其於105年9月1日上午8時30分許，向位於臺中市○○區○
○路○段000號之鉅鑫全球租賃有限公司（下稱鉅鑫公司），以每月租金新臺幣26000元，租賃 鄭家昇 所有車牌號碼000-0000號自用小客車1輛（車主為鄭家昇，2004年份，鄭家昇委託鉅鑫公司代為出租予他人），租賃期間自105年9月1日起至同年10月1日止，黃鈺倫依約應於上開租期屆滿後，將前揭租用車輛返還予鉅鑫公司，其因租用期間使用該車輛而有所損壞，唯恐遭索賠，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，將其持有前揭車輛予以侵占入己，並將前揭車輛停放於某路邊而拒不返還。嗣經鄭家昇報警處理，始循線查悉上情。
二、案經鄭家昇訴由臺中市政府警察局第六分局暨臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告黃鈺倫(下稱被告）前揭所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者以外之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、刑法第335條第1項之侵占罪，並於本院行準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述時，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取被告、檢察官之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1、第284條之1分別定有明文。又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2著有明文。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦白不諱（見
106年偵字第7672號卷第38頁反面；106年毒偵字第864號卷第34頁正反面、105年偵字第31265號卷第36頁正反面；本院卷第18頁、第23頁正反面），並有證人張詩涵、吳弘毅、陳怡君於警詢（臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第16頁至第25頁）、證人即告訴人鄭家昇於偵訊中證述明確（見106年偵字第7672號卷第11頁至第12頁正面、第20頁至第21頁），是被告前揭自白核與事實相符，而得為證據。又本案扣押之白色粉末1包、K盤2個、吸食器1組等物，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定白色粉末1包為愷他命、K盤2個殘留有愷他命，吸食器1組殘留有甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051200282號鑑驗書可佐（見105年度偵字第31265號卷第18頁）。此外，復有警職務報告、灣臺中地方法院105年聲搜字第2420號搜索票【受執行人：吳弘毅】、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：黃鈺倫】、採集尿液（送驗）採證同意書【同意人：黃鈺倫】、查獲現場圖、現場照片、扣案物品照片（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第1050055348號卷第1頁至第8頁、第29頁、第56頁至第64頁）、詮析科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【原樣編號：C105387／報告日期：105年12月27日】、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表【尿液檢體編號：C105387／受檢人：黃鈺倫】、臺灣臺中地方法院檢察署106年度保管字第429號扣押物品清單（見105年度偵字第31265號卷第23頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：鄭家昇】、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單【牌號：AQD-6062號自小客車／車主名稱：
鄭家昇】、臺中市政府警察局第六分局受理各類案件紀錄表，及告訴人鄭家昇行照、身分證正反面、被告黃鈺倫駕照正反面、身分證正反面、汽車出租單、小客車租賃契約、本票、切結書等影本（見106年度偵字第7672號卷第18頁至第19頁、第22頁至第23頁、第41頁至第46頁）可按。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。
查被告前於104年間，因施用第二級毒品案件，經本院以104年度毒聲字第138號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於104年12月22日釋放出所。其於觀察勒戒釋放後5年內之105年間因施用第二級毒品等案件，經本院以105年度中簡字第2356號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。從而，被告本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行距前次施用毒品犯行經觀察勒戒釋放5年內，揆諸上開說明，自應依法逕行起訴，併此敘明。
㈢本件事證明確，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓偽 藥愷 他命、侵占等犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文
。是行為人明知為 偽藥愷 他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度臺上字第3490號判決參照）。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，本件被告於犯罪事實
一、㈡之行為時已為成年人，有被告年籍資料在卷，轉讓偽藥愷他命予張詩涵、吳弘毅、陳怡君，亦均滿20歲之成年人，且 依渠 等3人施用偽藥愷他命方式均係摻入在香菸內點燃施用，轉讓之數量應屬微量，尚無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯罪事實一、㈡轉讓愷他命犯行部分，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、刑法第335條第1項之侵占罪。
㈢被告其持有第二級毒品之低度行為應為其施用之高度行為所
吸收，不另論罪。被告同時轉讓偽藥愷他命予張詩涵、吳弘毅、陳怡君等3人之行為，為一行為觸犯三個轉讓偽藥之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重轉讓偽藥罪處斷。又被告前因犯詐欺案件，經本院以104年度中簡字第960號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年1月13日以易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭三罪，均為累犯，俱應依刑法第47條規定加重其刑。被告所犯上開三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。
被告如犯罪事實一、㈡所示轉讓偽藥犯行部分，依前述說明，既已優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。另被告於警詢供稱：其所施用之甲基安非他命係向咖啡貓網咖向一名男子所購買，其不知該男子之姓名年籍及聯繫方式等語（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第13頁），是以檢警偵辦被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，難憑被告前揭空泛之供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，要無依毒品危害防制條例第17條第1項之減輕刑罰之適用，併此敘明。
㈤爰審酌被告曾犯毒品、偽造文書、詐欺等案件之前科紀錄，
有前揭紀錄可考，應知愷他命、甲基安非他命殘害施用者身心健康，且易導致行為、性格、精神上之異常或障礙，甚至造成危害身體健康及生命安全之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，非但不省悟遠離毒品，再次施用甲基安非他命、愷他命（前揭尿液檢驗報告各驗出甲基安非他命及愷他命之陽性反應），更無償提供上述友人施用具毒品性質之偽藥愷他命，又其將租用上開車輛予以侵占不返還，其如此行為，應予相當非難；然衡酌被告犯後坦承前揭犯行，態度尚佳，同時轉讓愷他命3次但數量微少，行為時22歲餘而思慮不週，暨考量其就侵占犯行部分，迄今未與告訴人和解或賠償損害，及其受有高中畢業之智識程度，從事服務業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行之部分，諭知如易科罰金折算標準，以示懲儆。又上開宣告之刑，各諭知如易科罰金、得易服社會勞動、不得易科罰金之罪刑，而有刑法第50條第1項但書第1款、第3款之情形，本院自不得定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段有所明定。本案扣押之吸食器1組，係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之器具，業據被告於警詢供述明確，且經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，殘留有甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051200282號鑑驗書可佐（見105年度偵字第00000號卷第18頁），應依前開規定，宣告沒收銷燬。
㈡次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。查扣押之白色粉末1包（驗餘淨重0.0622公克）、K盤2個等物，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定白色粉末1包為愷他命，K盤2個均殘留有愷他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051200282號鑑驗書可佐（見105年度偵字第31265號卷第18頁），且均係被告所有轉讓所剩餘之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號、99年度台上字第662號判決意旨參照）。以上直接觸而殘留毒品之包裝袋、K盤本體，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，與毒品無法析離，均應一併沒收之。另在鑑驗過程中消耗之愷他命，因已不存在，自無從諭知沒收，併此敘明。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告侵占其租用告訴人上開車輛後，將上開車輛現停放於某路邊，其未與鉅鑫公司說等情，業據被告於本院審理中供認在卷，是上開車輛為其犯罪所得之物，又未扣案，亦尚未實際返還被害人，依前揭規定，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第325條第1項、第55條前段、第50條第1項但書第1款、第3款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第五庭法官張德寬以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林怡君中華民國106年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。