裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第3332號民事判決
裁判日期：民國104年07月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第3332號原告 吳瑞弘 訴訟代理人 劉建成 律師複代理人 林暘鈞 律師被告 吳蔡 彩雲訴訟代理人 黃秀惠 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示加強磚造房屋一層使用面積33.56平方公尺、二層使用面積28.92平方公尺、三層使用面積28.92平方公尺及四層之採光罩使用面積5.65平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還全體共有人。
被告應給付原告新臺幣參萬柒仟陸佰肆拾陸元，及自民國102年12月12日起至清償日上，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項部分得假執行。但被告如以新臺幣參萬柒仟陸佰肆拾陸元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。本件原告提起本件訴訟原聲明：「⒈被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（以下稱系爭1453-20地號土地）如附圖所示編號A部分（面積約30平方公尺，實際面積以測量為準）之地上建物拆除，並將該部分土地返還全體共有人。⒉被告應給付新臺幣（下同）3萬3653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語。嗣於本院審理中，變更聲明為「⒈被告應將系爭1453-20地號土地如臺中市雅潭地政事務所民國103年9月24日土地複丈成果圖所示加強磚造房屋一層（使用面積33.56平方公尺）、二層（使用面積28.92平方公尺）、三層（使用面積
28.92平方公尺）及四層之採光罩（使用面積5.65平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還全體共有人。⒉被告應給付原告3萬7646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日上，按年息百分之五計算之利息。」等語。經查，被告已對原告擴張後之聲明表示沒有意見（詳見本院104年5月21日言詞辯論筆錄第5頁），且有關原告前開所為擴張部分，核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭1453-20地號土地為原告、被告及訴外人 魏宏達 所共有（即原告權利範圍91分之44，被告權利範圍91分之35，魏宏達權利範圍91分之12。），而系爭1453-20地號土地上有被告所有之臺中市○○區○○段○○○號建物及訴外人 吳天祐 所有（原為魏宏達所有）之同段27建號建物，又該26建號建物旁如臺中市雅潭地政事務所民國103年9月24日土地複丈成果圖所示加強磚造房屋一層（使用面積33.56平方公尺）、二層（使用面積28.92平方公尺）、三層（使用面積28.92平方公尺）及四層（使用面積44.15平方公尺，含採光罩使用面積5.65平方公尺）部分，即系爭1453-20地號土地西南方部分，係被告未經共有人同意，於94年間擅自在該土地上搭蓋磚造房屋並出租予 萊爾富 便利商店使用，顯屬無權占有前揭1453-20地號土地，而侵害共有人權益。經原告聲請臺中市大雅區調解委員會調解，因雙方意見不一致而調解不成立。是以，本件被告既無權占用系爭1453-20地號土地，並搭蓋前開地上建物，則原告為該土地之共有人之一，自得依民法第767條、第821條之規定，訴請被告拆除該地上建物並返還該部分之土地予全體共有人。再者，被告無權占用系爭1453-20地號部分土地並搭蓋地上物，且占用面積為33.56平方公尺，則原告自受有相當於租用該部分土地建築房屋之租金利益之損失，依土地法第97條、第105條規定請求被告返還近5年期間之不當得利金額3萬7646元（計算式：面積33.56平方公尺×申報地價4640元×10%×權利範圍44/91×5年＝37646元）。並聲明：⒈被告應將系爭1453-20地號土地如附圖所示加強磚造房屋一層（使用面積33.56平方公尺）、二層（使用面積28.92平方公尺）、三層（使用面積28.92平方公尺）及四層之採光罩（使用面積5.65平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予全體共有人。⒉被告應給付原告3萬7646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日上，按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告辯稱：其於102年12月23日提出之答辯狀中附圖所示甲
部分（即該附圖A、B、C、D部分）係原告委由原告之父 吳金卿 於72年出賣予伊，且價金係由被告之公公 吳金連 出資等語，惟查：
⒈原告當初係出賣三和段1453-19、1453-20地號土地之部分
持分予被告（參原證6-1、7-1），且原告確實享有1453-20地號土地之持分44/91，並未出賣予他人，此觀系爭土地登記謄本（即原證7-1、7-2）甚明，是被告主張其有購買原告所享有之系爭1453-20地號土地持分44/91云云，核與事實不符。
⒉按原告於79年9月間將系爭1453-19、1453-20地號土地持
分移轉登記予被告及訴外人 吳陳梅花 之土地登記申請書及其附件所示（參原證11），即土地登記申請書「備註」欄載明：「義務人吳瑞○○○鄉○○段○○○○○○○○號出賣持分47/91，剩餘殘分存44/91」等語；其附件有關系爭1453-20地號之土地買賣所有權移轉契約書，亦記載出賣權利範圍為「玖壹分之肆柒」，並註明「殘44/91」，「聲請登記以外之約定事項」欄第6點記載：「出賣人吳瑞弘出賣持分47/91，剩餘殘分存44/91」等語，上述文件記載內容處並均經兩造蓋章。何況，系爭1453-20地號土地持分35/91，係於79年間移轉登記予被告（註：另12/91移轉登記予訴外人吳陳梅花），移轉登記後被告必然立即取得土地權狀，迄今已逾24年，土地權狀上載明登記持分35/91，歷年之地價稅單亦以其所持有系爭1453-20地號土地之持分面積予以課稅，被告焉有可能不知其僅受讓取得持分35/91之事。故被告明知原告僅出賣系爭1453-20地號土地持分47/91予被告及吳陳梅花，而仍保留持分44/91，竟辯稱：原告故意漏未移轉系爭1453-20地號土地持分44/91，以及北告直至原告於99年間找人要求被告再給付系爭1453-20地號土地持分44/91之價金時始知此事云云，顯與事實不符。
⒊證人 吳瑞彬 雖稱其七叔即原告之父吳金卿及三伯即被告之
公公吳金連在現在萊爾富的房子前面談買賣萊爾富房子的事情，當時買賣的土地包括A、B、C、D全部等語。然查，原告係出賣系爭1453-20地號土地持分47/91予被告及吳陳梅花，仍保留系爭1453-20地號土地持分44/91，而非出賣系爭1453-20地號土地全部，亦非出賣系爭1453-20地號土地之特定部分，此觀上開原證11所示土地登記申請書及其附件所示兩造合意之土地所有權買賣及移轉登記情形即明，故系爭1453-20地號土地買賣時自無可能特別提及買賣的土地包括前揭附圖A、D部分；另原告係出賣系爭1453-19地號土地全部予被告及訴外人吳陳梅花，買賣時當然也無須特別提及包括上開附圖B、C部分，故證人吳瑞彬證稱：當時買賣的土地包括A、B、C、D全部等語，顯違常情。
又被告主張原告出賣系爭1453-19地號土地全部、及系爭1453-20地號土地持分及其上建物時，上開附圖A、B部分當時為空地，買賣當時實無可能提及買賣「萊爾富房子」的事情，故證人吳瑞彬所述，自無可信。再者，上述土地及建物之出賣人為原告，買受人為被告，原告之父親吳金卿又如何替原告決定要賣系爭1453-20地號土地全部給被告，而不動產買賣雙方就買賣標的物、價金等事項進行多次磋商、討論，此乃社會交易之常態，且按證人吳瑞彬所述，並未敘及吳金卿及吳金連談及作為買賣契約成立要素之價金給付事項，則證人吳瑞彬縱或曾見吳金卿及吳金連談及土地買賣之事，亦無從證明吳金卿及吳金連二人所談及者，即為兩造間買賣系爭1453-20地號土地之最終內容，就兩造間所爭執有無買賣原告所持有系爭1453-20地號土地持分44/91之事實部分，證人吳瑞彬之證述，自無從為任何之證明。
⒋另證人吳陳梅花之證述，可知其並未親自見聞兩造間買賣
及過戶系爭26建號建物及系爭1453-19、1453-20地號土地持分之實情，則其證稱：被告 吳蔡彩雲 買的是第三、四間、編號四指的是萊爾富全部等語，顯屬無據；況被告稱原告出賣系爭1453-19、1453-20地號土地持分及其上建物時，上開附圖A、B部分當時為空地，買賣當時自無可能提及買賣「萊爾富」房屋之事，足見上開證人吳陳梅花證稱被告所買受者包含第四間萊爾富全部等語，核與事實不符。
⒌至於被告所提出之明細影本（即被證1），雖有原告父親
吳金卿之姓名，惟該文件之內容（包含吳金卿之姓名）均非吳金卿所書寫，原告否認其形式上及實質上之真正，且該文件記載之內容亦不明確，自無從作為被告主張事實之證明。另原告係出賣系爭1453-20地號土地持分47/91予被告及吳陳梅花，仍保留持分44/91，而非出賣系爭1453-20地號土地全部，亦非要賣系爭1453-20地號土地之特定部分，已如前述，故被告辯稱：其無購買零星B、C、D缺角地（特定部分）之動機及必要，顯有誤解。再者，鄰近土地買賣情形如何，核與本件並無必然關聯，被告援引他人購買鄰近土地情形所逕為之主張，自無可採。
㈡次查原告之居住所在與系爭1453-20地號土地位置並非相近
，且原告早已因與被告之夫 吳瑞芳 間之債務問題，而與被告及其夫吳瑞芳甚少往來，亦無可能在與被告之夫吳瑞芳間仍存有債務問題之情形下而與被告存有合會關係，是證人吳陳梅花、吳瑞彬證稱：原告常常去被告住處等語，均不實在。㈢又縱或原告先前已知悉被告曾搭蓋系爭建物，惟原告係於10
0年9月間委請代書申請臺中市雅潭地政事務所鑑界（參原證12），並經該地政事務所製作100年10月21日複丈成果圖（參原證13），並於系爭1453-20地號土地之東北及西南地界處釘上鋼釘後，原告始確知被告所搭蓋之系爭建物確係在系爭1453-20地號土地內且有占用情形，之後固曾陸續向被告表示異議，反對被告於未經原告同意下，擅自在系爭1453-20地號部分土地上搭蓋系爭建物，故被告辯稱：原告於上開地上建物興建後未曾置喙，非不得認有默示分管契約之存在云云，均無可採。
㈣至於被告另提出其獨資經營之新昇發食品行營利事業登記證
（即被證2），其上所記載之營業所在地係「臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓」，此為26建號建物於102年門牌整編前之門牌號碼一樓（註：門牌整編後之門牌號為「臺中市○○區○○路○段○○號」），該26建號建物係位於上開附圖
C、D部分，而非該附圖A、B部分，足見被告所提出之上開營利事業登記證，並稱其於該附圖所示A、B部分蓋新三層樓建物，之後並於附圖A、B部分之一樓開設雜貨店，原告對此知之甚詳云云，顯有不實。
㈤綜上，本件被告未經原告同意，擅自無權占用系爭1453-20
地號部分土地並搭蓋系爭建物，原告為該土地之共有人，自得依民法第767條、第821條之規定，訴請被告拆除系爭建物，並返還系爭建物占用之土地予全體共有人。
三、被告則以：㈠揆諸吳瑞彬、吳陳梅花所述證詞，及被告長期以來使用狀況
，均足證當時兩造間約定出售系爭1453-20地號土地範圍為全部，而非僅有系爭1453-20地號土地持分91分之47。又基於「土地完整性利用」角度以觀，被告當初向原告購買系爭1453-20地號土地後，旋興建如被證三照片所示之建物，之後並改建後租給萊爾富便利商店，足見被告在認知上確係購買一完整持分之土地，何來僅購買如102年12月23日答辯狀所附之附圖所示B、C、D缺角之零星地可言。對此原告雖舉當初買賣契約書、土地登記謄本等件為證，主張當時兩造間約定交易持分範圍僅為47/91，而非系爭1453-20地號土地持分全部。然原告對被告買受系爭1453-20地號土地後旋大興土木於系爭土地之全部範圍蓋透天厝乙事，自始皆一清二楚，且未曾置喙，倘若其主觀上認知被告所購者不含如起訴狀之附圖所示A部分，何以又不出面阻止，甚至逾20年皆未主張權利。依此足見，原告確係利用被告夫妻僅有小學畢業且學識不高之弱點，假借兩家平時來往密切之信任關係，自行於買賣契約書為不實之登載，再持以向地政機關辦理過戶，其居心實屬惡劣。
㈡按最高法院69年台上字第1665號、85年台上字第389號判例
意旨，兩造間當初約定出售系爭1453-20地號土地之範圍既包括上開A部分，則嗣後原告縱未將上開A部分持分移轉登記於被告名下，仍不得謂被告為無權占有，而依民法第767條所有權人身分訴請被告拆屋還地。易言之，被告對原告名下之系爭1453-20地號土地44/91持分移轉登記請求權，雖已罹於時效，惟原告既已交付土地與被告，則被告之占有土地，亦仍具有正當權源，被告不因此成為無權占有人，被告仍得以買賣契約債權，對原告主張有權占有，故原有之法律關係並不因而消滅。退萬步言之， 縱鈞院 仍認定兩造間當初買賣範圍不包括上開A部分，然系爭1453-20地號土地持分於79年間辦理過戶後，被告陸續興建如被證三照片所示之建物，之後並將該建物改建租給萊爾富便利商店，至今已歷時二十餘年之久，而期間其他共有人即原告、吳陳梅花均無異議，原告還常常過去找被告收會錢，上情均有證人吳瑞彬、吳陳梅花所述證詞為證。準此，縱鈞院仍認定兩造間當初買賣範圍，不包括上開A部分，然系爭1453-20地號土地共有人間就各自使用範圍，既長期互相容忍、未予干涉已達二十餘年，非不得認有「默示分管契約」之存在，而不容原告恣意訴請拆屋還地。
㈢另依雅潭地政事務所103年9月24日複丈成果圖所示，系爭14
53-20地號土地其上之建物係同時橫跨於系爭1453-19、1453-20地號土地上，且系爭建物為一體成型，另於上開A部分並未另設隔間，足見被告於興建建物之時，認知上確係以為系爭1453-19、1453-20地號土地範圍全部，均係自己單獨持有，可見被告並無購買其餘零星B、C、D缺角地之動機及必要。
㈣綜上所述，兩造間當初約定出售系爭1453-20地號土地之範
圍既已包括上開A部分，則嗣後原告縱未將該A部分之持分移轉登記於被告名下，仍不得謂被告為無權占有。縱認兩造間當初買賣範圍不包含上開A部分，然系爭1453-20地號土地既已有默示分管契約存在，則被告自非係無權占有，從而，自無不當得利可言。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地為被告及訴外人魏宏
達所共有，被告權利範圍93分之48，魏宏達權利範圍93分之45（詳見原證6-2）。
㈡系爭1453-20地號土地為原告、被告及訴外人魏宏達所共有
，原告權利範圍91分之44，被告權利範圍91分之35，魏宏達權利範圍91分之12（詳見原證7-2）。
㈢坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之26
建號建物，即門牌號碼為臺中市○○區○○路○段00號（註：102年4月門牌整編前為臺中市○○區○○路○○○號）房屋為被告所有；另坐落上開兩筆土地上之27建號建物，即門牌為臺中市○○區○○路○○○號（註：102年5月門牌整編前為臺中市○○區○○路○○○號）房屋原為訴外人魏宏達所有，現為訴外人吳天祐所有。
㈣坐落系爭1453-20地號土地如附圖所示加強磚造房屋一層（
使用面積33.56平方公尺）、二層（使用面積28.92平方公尺）、三層（使用面積28.92平方公尺）及四層之採光罩（使用面積5.65平方公尺）之地上未保存登記建物，係由被告所搭蓋，該建物現由被告出租予萊爾富便利商店。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告依民法第767條、第821條規定，訴請被告拆除系爭1453-20地號土地如附圖所示加強磚造房屋一層（使用面積33.56平方公尺）、二層（使用面積28.92平方公尺）、三層（使用面積28.92平方公尺）及四層之採光罩（使用面積5.65平方公尺）之地上未保存登記建物，並返還該建物所占用之土地予全體共有人，有無理由？㈡原告請求被告返還其占用上開建物所占用土地之最近5年期間之不當得利3萬7646元，有無理由？茲說明如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。最高法院81年度台上字第1818號判決要旨可資參考。其次，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法物權編施行法第1條定有明文。而民法民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」係於98年1月23日修正，並於98年7月23日施行。查本件被告既自承系爭未經保存登記建物係其於74年間興建等語（見其102年12月23日提出之答辯狀），則按諸上開規定，98年7月23日前已發生之事件，仍應適用修正前之規定，即被告就系爭1453-20地號之共有土地之利用、管理，自應得全體共有人之同意。
㈡次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。民法第153條第1項固有明定。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院29年上字第762號判例要旨可資參照。查本件原告否認曾有同意被告為前開建物搭建之意思表示，且原告係於100年9月間委請代書申請系爭1453-20地號土地之鑑界，始確知被告前開占用系爭1453-20地號土地情形，此有原告提出之土地複丈定期通知書、複丈成果圖各1紙在卷可稽，至於被告所辯原告已知被告占用並持續表示沈默，應屬默示之意思表示云云，既未能舉證證明，則其推論即乏憑據而殊難採信。
㈢又本件原告於79年9月間將系爭1453-20地號及同段1453-19
地號土地持分分別移轉登記予被告及訴外人吳陳梅花時，依當時雙方之土地登記申請書及其相關附件所示（參原證11），該土地登記申請書「備註」欄載明：「義務人吳瑞○○○鄉○○段○○○○○○○○號出賣持分47/91，剩餘殘分存44/91」等語；其附件有關1453-20地號之土地買賣所有權移轉契約書，亦記載出賣權利範圍為「玖壹分之肆柒」，並註明「殘44/91」等語，「聲請登記以外之約定事項」欄第6點亦記載：「出賣人吳瑞弘出賣持分47/91，剩餘殘分存44/91」等語，且上述文件記載內容處並均經兩造蓋章等情，核與系爭1453-20地號土地登記謄本所載內容相符，足徵原告主張其仍為系爭1453-20地號土地共有人屬實，應堪採信。被告雖辯稱其當初所購系爭1453-20地號土地係全部而非持分云云，並舉證人吳陳梅花、吳瑞彬二人證言為憑。然證人吳陳梅花既到庭證稱：「（原告吳瑞弘將26建號建物及1453-19、1453-20地號土地持分出賣予被告吳蔡彩雲時，你有無在場？）我不在場。」、「（是否知悉兩造間就上開26建號建物及1453-19、1453-20地號土地持分過戶之過程及內容？）我不知道。」等語（見本院103年4月17日言詞辯論筆錄），且證人吳瑞彬亦到庭證稱：「（是否知悉兩造間過戶26建號建物及1453-19、1453-20土地持分之過程？）過戶的過程我並不知道。」等語（見本院103年6月12日言詞辯論筆錄），顯見證人吳陳梅花、吳瑞彬之證言，尚不足以證明兩造間就系爭1453-20地號土地之買賣範圍確屬全部而非持分，是被告此部分所辯，洵屬無據，不足採信。
㈣綜上，本件被告既未經原告同意，擅自無權占用系爭1453-2
0地號土地搭蓋如附圖所示建物，原告為系爭1453-20地號土地之共有人，其依民法第767條、第821條之規定，訴請被告拆除如附圖所示建物，並返還其所占用之土地予全體共有人，洵屬有據，應予准許。
㈤又按民法第821條規定各共有人固得為共有人全體之利益，
就其共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人自得按其應有部分請求返還。最高法院91年度台上字第607號判決要旨可資參考。另城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。且第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。查系爭1453-20地號土地位於臺中市○○區○○路四段與建興路口，係交通要道，且其上建物出租開設便利商店，而附近設置許多店家，屬商業交易頻繁所在，故原告主張系爭租金利益以系爭土地申報地價之百分之十計算，應屬合理，是原告主張其受有相當於租用該部分土地建築房屋租金利益之損失，依土地法第97條、第105條規定請求被告返還近5年期間之不當得利金額3萬7646元（即計算式：面積33.56平方公尺×申報地價4640元×10%×權利範圍44/91×5年＝37646元），洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件被告既未能舉證證明其對系爭1453-20地號如附圖所示土地究有何單獨占用之權利，則原告為系爭1453-20地號土地之共有人，其依民法第767條、第821條之規定，訴請被告拆除如附圖所示建物，並返還其所占用之土地予全體共有人，並依土地法第97條、第105條規定請求被告返還近5年期間之不當得利金額3萬7646元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年12月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
八、本件兩造分別就上開主文第二項部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年7月24日
民事第四庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月24日
書記官陳建分