裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第608號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曾淑津選任辯護人鄭明達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9628、11058號），本院判決如下：
主文曾淑津共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年陸月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與 黃建忠 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃建忠之財產連帶抵償之。
事實
一、曾淑津前於民國95、96年間因施用毒品、偽造文書等案件，分別經本院以95年度訴字第604號判決、臺灣臺中地方法院以95年度易字第2683號判決、本院以96年度訴字第454號判決、臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2667號判決，各判處有期徒刑1年2月、8月、8月、4月、2月確定，施用毒品案件部分經本院以96年度聲減字第2150號裁定各減為7月、4月、4月、2月確定，再與上揭偽造文書案件部分，經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第3760號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於97年5月29日縮刑期滿執行完畢。
二、詎曾淑津猶不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品（起訴書贅載甲基安非他命部分），未經許可不得持有、販賣，仍與綽號「 黑仔 」之黃建忠（檢察官另案偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，先由曾淑津與 李杰修 於99年10月6日下午
2時前某日時，議定交易價格新臺幣（下同）3,000元、數量不詳之海洛因。迨於2時許，曾淑津與黃建忠即共同前往屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇處，由曾淑津出面販售交付由黃建忠提供之海洛因（不足約定之數量）與李杰修並收取上額價金。其後，因李杰修查覺曾淑津交付之海洛因數量不足，即以其持用之門號0000000000號行動電話撥打曾淑津持用之門號0000000000號行動電話，要求退款或補足數量，黃建忠乃於99年10月8日下午2時40分20秒後某時，在不詳地點，將前次不足數量之海洛因（價值2,000元）交付與李杰修，始完成該次交易。 嗣因 曾淑津持用之門號0000000000行動電話業經警依法執行通訊通察，並於99年10月25日經警持本院99年度聲搜字第878號搜索票，至曾淑津位在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號住處執行搜索，當場扣得被告所有供聯繫販賣海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項定有明文。經查：證人李杰修、 黃精民 於警詢時之證述屬被告以外之人審判外之陳述，被告曾淑津及其辯護人亦否認該陳述之證據能力（見本院卷第132頁），而查上揭證人於偵查中檢察官訊問時均以證人身分具結，復為與警詢陳述相同之證述，是上揭證人於警詢時之陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人於警詢中之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭證人於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。
二、按依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院著有99年度台上字第5135號判決可供參照）。本案被告曾淑津所使用之門號0000000000號行動電話，經警依本院核發之99年度聲監字第418號通訊監察書，依法執行監聽錄音，有上開監察書1紙附卷可佐（見警卷第3、4頁），而執行機關對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，而據各該監聽錄音證據所製作且為本案用以為證據之被告與李杰修間之通訊監察譯文（見本院卷第45至69頁），其制作程式亦無違刑事訴訟法第39條規定，且被告及其辯護人對該通訊監察譯文制作之程式及內容之同一性均未爭執，並表示無勘驗之必要（見本院卷第133頁），復經本院依法定證據調查程序，分別提示檢察官、被告及其辯護人閱覽並告以要旨，並使檢察官、被告及其辯護人表示意見而為辯論（見本院卷第213頁反面），參諸上揭最高法院判決要旨，此通訊監察譯文，自得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查除上列已敘明者外，其餘本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，而於本院準備程序中均表示對上開證據之證據能力無意見（見本院卷第132頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，洵據證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第200至215頁），自得為判斷之依據。且證人李杰修、黃精民業經本院傳喚到庭行交互詰問，已賦與被告及其辯護人反對詰問之機會，自無礙於被告對質、詰問之訴訟法上權利，附此說明。
貳、實體部分
一、訊據被告曾淑津固不否認曾以其持用之門號0000000000號行動電話與李杰修持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於99年10月6日下午2時許與綽號「黑仔」之黃建忠共同至屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇與李杰修會面，其後李杰修並曾致電予其要求退款等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊只是幫李杰修聯絡黃建忠，海洛因是黃建忠自行與李杰修交易，伊並無交付海洛因、亦未收受價金，且未獲得任何利益，自無與黃建忠共同販賣海洛因，且其事後係因李杰修與黃建忠有過節，伊始幫李杰修聯絡黃建忠商談退款事宜，伊確實未曾販賣海洛因 云云 。其辯護人則為其辯護稱：證人李杰修於本院已結證與其交易毒品者為黃建忠，並非被告，復被告坦承有與證人李杰修聯絡之情，是被告所為應僅成立幫助販賣海洛因，而非販賣海洛因之共同正犯云云。經查：
㈠、門號0000000000號行動電話為被告持用，門號0000000000號行動電話為李杰修持用乙節，業據被告自承在卷，核與證人李杰修於偵訊時結證相符，堪信真實。另查上開門號行動電話間有如下之通話內容「⒈於99年10月7日下午6時58分9秒，曾淑津持用之門號00
00000000號行動電話接獲李杰修持用之門號0000000000號行動電話來電：
A（曾淑津，下同）：黑ㄟ說要現金還是要補你東西。
B（李杰修，下同）：我要退錢1千我不要我要2千。⒉於99年10月8日下午2時2分56秒，曾淑津持用之門號00
00000000號行動電話接獲李杰修持用之門號0000000000號行動電話來電：
A：喂。
B：現按怎那。
A：我有打給他了。
B：你沒過去喔！你跟他說我拿的東西，用好一點，太差的話。
A：他現在要過來了，他來了我在打給你。⒊於99年10月8日下午2時40分20秒，曾淑津持用之門號00
00000000號行動電話接獲李杰修持用之門號0000000000號行動電話來電：
A：喂。
B：怎樣了啦！
A：有啦，我有跟他說了，等下我在打給你啦。
B：到底有沒有阿。
A：等下我在打給你啦，不會很久啦。」等節，有本院99年聲監字第418號通訊監察書1紙、上揭通話之通訊監察譯文1份在卷可稽（分見警卷第3、4頁，本院卷第64、65頁）。再者，被告於99年10月25經警持本院99年度聲搜字第87
8號搜索票執行搜索而查獲乙節，並有被告出具之自願性受搜索同意書1紙、本院99年度聲搜字第898號搜索票1紙，屏東縣政府警察局潮州分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、查獲照片4張存卷可證（見99年度偵字第9628號卷第54至58、60、61頁），復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案足憑。上揭事實並為被告所是認（見警卷第11、12頁，本院卷第131、133頁），均堪認定。
㈡、經檢察官於偵查中提示上揭譯文內容與證人李杰修閱覽，其結稱：伊係於上開通話前1日向曾淑津購買價格3,000、數量不詳之海洛因，交易地點在屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇前，當時係由曾淑津與「黑仔」同至上開地點與其交易，而該次交易之海洛因係「黑仔」提供，並由曾淑津將海洛因販售與伊，伊確定海洛因是曾淑津交付與伊無誤。惟該日所交付海洛因數量不足，「黑仔」說要補其差額，已經施1天了還沒有消息，所以伊才打電話給曾淑津而與之有如上揭譯文內容之對話，伊係要求退款2,000元等語（見他字卷第171頁），同證人於本院審理時經本院提示上揭譯文內容供其辯識後，其結稱：伊拿到的海洛因數量不足，原本想退2,000元，但他們說不要，所以在99年10月8日「黑仔」就補給伊2,
000元之毒品，伊於99年10月6日購買海洛因時，曾淑津亦有在場等語（見本院卷第173頁）。參酌被告與證人李杰修為認識1年以上之友人等情，業據被告自承屬實（見本院卷第119頁），衡情應無誣指被告之動機。再觀上開譯文內容，可知就證人李杰修與被告間各次通話內容，就證人李杰修購買海洛因之價額、數量、交易之方式、時間、地點等重要事實，均未曾言及，倘非證人李杰修自行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容明其實情，顯見證人李杰修上揭證述，並非僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認上揭證述係出於證人李杰修之任意陳述，而非受偵查機關之誘導。復徵證人李杰修上揭證述關於其事後要求被告及黃建忠退還款項、抑或補足海洛因數量等情，尚無悖於常情之處，更與上揭譯文內容未見矛盾之情，凡此，均足徵證人李杰修上揭證述情節真實可信。況查被告亦自承：李杰修打電話予伊，伊再打電話予綽號「黑仔」之黃建忠，在99年10月6日下午2時許，伊去找黃建忠後再與之共同前往屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇找李杰修等語（見本院卷第119頁），核與證人李杰修上揭證述之交易經過若合符節，可知被告確有先與李杰修通話，並與黃建忠同至屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇處與李杰修會面，益徵證人李杰修上揭證述非其虛捏之詞，堪可信採。綜上，被告與黃建忠共同於前揭時、地販賣海洛因與李杰修之事實，堪予認定。
㈡、被告及其辯護人雖辯稱販賣海洛因與李杰修之人實為黃建忠云云，並以證人李杰修於本院審理時之結證為據。惟查：
⒈證人李杰修雖於本院審理時結稱：伊係向「黑仔」（即黃
建忠）購買海洛因，不是被告云云（見本院卷第172頁反面）。然查證人李杰修迭於警詢及偵訊時證稱其係向被告購買3,000元之海洛因，因數量不足而要求被告退款等語在卷（見警卷第121、122頁，他字卷第171頁），則證人李杰修於本院時翻異前詞，改稱被告並非販賣海洛因與其之人，是否真實殊值懷疑。
⒉證人李杰修另於本院審理時結稱：伊先打電話給被告，表
示伊要購買海洛因，被告回稱其無海洛因，伊乃與被告相約在屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇，之後伊在路上遇見被告，被告即帶伊去找綽號「黑仔」之人云云（見本院卷第17
1頁）。然查被告於本院準備程序時自承：伊係於99年10月6日下午2時許去找黃建忠，再跟黃建忠一同至屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇處找李杰修等語相符（見本院卷第11
9頁），衡之被告應不致虛偽陳述而自陷刑責，是被告上揭供承應堪信實，復核與證人李杰修偵訊時結稱：伊購買海洛因時，被告係與黃建忠一同至屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇等語相符（見他字卷第171頁），堪認被告確係與黃建忠同赴屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇，方與證人李杰修會面，是證人李杰修於本院結證其偶遇被告後，始由被告帶其至上開廟宇處與黃建忠見面等語，顯與事實相歧，難信屬實。
⒊證人李杰修又於本院審理時結稱：在屏東縣潮州鎮崙東里
某廟宇處，係「黑仔」交付海洛因與伊，伊於偵查中證稱被告交付海洛因與伊等情，應係混淆通訊監察譯文內容，實則被告交付與伊者，應係事後之退款而非海洛因云云（見本院卷第171頁反面、第172頁）。然查證人李杰修同時亦證稱：「黑仔」後來沒有退錢給伊，但是有補貨給伊，補貨時係黑仔交付海洛因與伊等語在卷（見本院卷第17
2頁反面），是證人李杰修於本院審理時關於本次交易後續處理，先稱係被告交付退款與其，後稱係黃建忠補足海洛因數量與其，同日就相同事項所為證述，反覆矛盾，所證上詞實難信採。
⒋證人李杰修於99年10月25日下午6時10分許，因另涉犯毒
品危害防制條例，經警持本院99年度聲搜字第878號搜索票，至其位在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處搜索而查獲，隨即於同年月26日接受檢察官訊問，有本院上開搜索票1紙、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、查獲照片2張、臺灣屏東地方法院檢察署訊問筆錄1份存卷可證（見警卷第141至144、146頁，他字卷第169至173頁），另被告則於99年10月25日下午5時50分經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在屏東縣○○鎮○○路○○○號為警拘提到案，迄99年10月26日下午6時30分始經具保釋放，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、執行拘提報告書各1紙、臺灣屏東地方法院檢察署訊問筆錄1份在卷可證（見警卷第56、56頁，99年度偵字第9628號卷第113至115頁），可知證人李杰修於接受檢察官訊問時，被告尚處於受公權力拘束狀態，足見證人李杰修於偵查中證述時，應未受被告干擾或承受來自被告之壓力，且其甫遭查獲即接受檢察官訊問，亦未及思慮日後被告擔負之刑事責任，或與被告勾串證詞。相較於此，證人李杰修嗣於本院審理時結證之情節，則有前開瑕疵，準此以觀，當以證人李杰修於偵訊時之結證為可採，其於本院審理時之結證應係迴護被告之詞，無從據為被告有利之認定，辯護人認應採證人李杰修於本院審理時之結證，尚非有理。
㈢、被告另辯以因證人李杰修與黃建忠有過節，始由伊代向黃建忠商談退款事宜云云。然證人李杰修於警詢時之證述、偵訊及本院審理時結證內容，均未曾提及其與黃建忠間有任何過節之事（見警卷第116至125頁，他字卷第169至172頁），被告所辯上情，顯屬可疑。且查證人李杰修於本院審理時復結稱：伊當時向「黑仔」買到海洛因後有問到「黑仔」電話，「黑仔」補毒品與伊時，伊即已有「黑仔」電話，而有「黑仔」電話之後，即直接向「黑仔」買毒品等語（見本院卷第173頁反面），倘證人李杰修與黃建忠間存有任何怨仇，證人李杰修焉有於本案時點後，再向黃建忠購買毒品之理，是被告所辯上情顯違常理，諉無可採。
㈣、被告再以其未獲得任何利益為辯。惟查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經酌被告與李杰修並非至親，亦無其他特殊情誼，是被告苟無利可圖，自無甘冒可能被查獲遭判處重罪之風險，而將海洛因以與販入價格同一或較低之對價轉讓交付李杰修之理，則被告就上揭販賣海洛因行為，主觀上確有營利意圖，應可推斷。
㈤、辯護人為被告辯護稱被告行為應僅成立販賣毒品幫助犯云云，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第3843號判決參照）。查被告與李杰修議定交易海洛因之價金、時間及地點，繼而交付海洛因與李杰修，其後更與李杰修聯絡退款或補足海洛因數量之事實，均敘明在前，參諸上揭說明，其所為顯屬販賣毒品罪之構成要件行為。復綜觀被告於本案販賣毒品之交易過程，李杰修無論購買海洛因，甚或事後退款或補足海洛因數量等節，始終均僅與被告聯絡，被告參與之行為，顯為本案毒品交易所不可或缺，被告參與本案海洛因交易程度之深，絕非僅止於助益他人犯罪之實現，益徵被告所為係屬販賣毒品罪之構成要件行為，自應論以販賣毒品罪之共同正犯，辯護人上揭所辯，尚非適合。
㈥、綜上，本件事證已臻明確，被告所辯均非可採，其上揭販賣海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。至被告雖聲請傳喚證人黃建忠，以查明被告並未與之共同販賣海洛因之事實，惟查黃建忠業於100年10月27日，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察長以100年度屏檢榮偵盈緝字第1226號發布通緝在案，有黃建忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣高等法院通緝記錄表1紙在卷可稽（見本院卷第183至189頁），足認證人黃建忠現所在不明，本院自無從傳喚、拘提證人黃建忠到庭作證，是被告聲請傳喚證人黃建忠，核屬不能調查之證據，應依刑事訴訟法第163條之2規定予以駁回。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告曾淑津所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣前，持有第一級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸毒，不另論罪。又被告與黃建忠就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、被告有如事實欄一所示之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第4至21頁），其於97年5月29日有期徒刑執行完畢後，再犯本案屬有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，惟因所犯本件販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本件被告販賣第一級毒品之數量與價格非鉅，販賣之對象僅李杰修，以其情節論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品之大毒梟而言，被告行為所造成危害社會之程度與之迥然不同，其所犯販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，倘處該刑度實有過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。再被告有前揭刑度之加重、減輕事實，依刑法第70條及第71條之規定，先加重後減輕之。
㈢、爰審酌被告曾有如事實欄所載毒品前案紀錄，顯見其明知海洛因為政府查禁之違禁物，竟仍圖謀私利，動機非善，且漠視政府禁令，助長毒品犯濫，毒害他人身心，所為非是，應予適當懲戒，兼酌販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，所涉情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯誡。公訴人雖就被告所犯販賣第一級毒品罪，具體求處有期徒刑17年，惟本院認被告得依刑法第59條酌減其刑，以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，尚嫌過重，附此敘明。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項規定定有明文。其所稱「犯罪所得之財物」，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。另此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270號、100年度台上字第3692號判決參照）。查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告自承無訛（見本院卷第119頁），且被告既持以聯絡李杰修交易海洛因，自屬供其與黃建忠共犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第一級毒品罪主文項下，宣告沒收。另查本案被告之販賣第一級毒品所得為3,00
0元雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，並本於連帶沒收主義，於被告所犯販賣第一級毒品罪主文項下，宣告與黃建忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃建忠之財產連帶抵償之。至在被告上址住處扣得之海洛因1包被告自承為其施用所用（見本院卷第11
9頁），卷內亦乏事證可佐該包海洛因係被告販賣剩餘之物，依罪疑唯輕原則，自難認該包海洛因與本案被告販賣第一級毒品犯行間具直接關聯性，況該包海洛因業經本院以100年度訴字第240號判決認定係被告施用毒品所用，並已宣告沒收銷燬，有上開刑事判決書1份在卷可稽，自無庸於本案再宣告沒收銷燬，公訴意旨認應依法宣告沒收銷燬，尚有未洽，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官謝濰仲法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月27日
書記官史安琪附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。