裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第645號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第645號再審聲請人即受判決人 李哲維 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院102年度上訴字第1266號，中華民國102年7月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院101年度訴字第273號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第10814號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人李哲維（下簡稱聲請人）聲請意旨略稱：
㈠聲請人經原確定判決認定有共同販賣第二級毒品安非他命之
理由，無非係以同案被告 賴韋成 之證詞及其與聲請人間之監聽內容為主要、唯一之證據，而有關原確定判決認定聲請人參與之系爭毒品交易事件買受人即證人 吳家瑜 於警詢之供述為聲請人以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執證據能力後已認該陳述無證據能力，而本案審理時雖曾聲請傳喚證人吳家瑜，然經拘提而未到庭，故有關證人吳家瑜部分並未進行交互詰問調查，先予敘明。
㈡然查，聲請人經法院審理判決確定後，偶然遇見證人吳家瑜
而向其陳述遭法院判決共同販賣毒品定讞之情形，詎料，證人吳家瑜卻稱案發當天即民國101年8月16日傍晚，自聲請人手中接獲之信封包裹，其中內容物並非第二級毒品安非他命而係安眠藥，當下證人吳家瑜因亟需施用毒品，隨即以電話聯繫同案被告賴韋成，但當時無法接通電話，適被告賴韋成於當天晚上（按因證人吳家瑜工作為網咖晚班時間下午11時至翌日上午7時）至證人吳家瑜上班之網咖上網，順便與證人吳家瑜確認該日交付之毒品品質，證人吳家瑜即向被告賴韋成表示該包裹所裝並非安非他命而係安眠藥，當下被告賴韋成始發現自己給錯包裹隨即應允再補給證人吳家瑜，故證人吳家瑜於翌日早上7時下班後立即連繫被告賴韋成，並約定於臺北市○○路○○號碰面補給安非他命，有兩人通信監察譯文可稽。
㈢又質之證人吳家瑜為何警詢時稱於101年8月16日與同案被
告賴韋成、聲請人李哲維完成毒品交易，係因證人吳家瑜於101年9月12日製作警詢筆錄時毒癮發作，當下只想盡快結束偵訊，故其原先係向警方稱101年8月16日並未與賴韋成、李哲維完成毒品交易，但因毒癮發作難受經警方提示監聽譯文片段「我拿到了」等語，始不欲多作解釋而改稱有透過聲請人李哲維拿到向同案被告賴韋成購買之毒品安非他命，然而實情並非如此，在得知聲請人係因交付該信封包裹予伊而蒙受不白之冤，且未能及時於該案審理程序中出面澄清，證人吳家瑜對於聲請人深感過意不去，並決意出面向鈞院說明該段經過，特提出其手寫陳述書及身分證正反面影本予以證明。
㈣就證人吳家瑜之陳述內容形式觀之，縱聲請人為同案被告賴
韋成轉交該包裹予證人吳家瑜時，其主觀上認為內容物為第二級毒品安非他命（按此部份仍有爭議，蓋若將同案被告賴韋成與證人吳家瑜之陳述互核，則同案被告賴韋成證稱其包裹毒品時聲請人在旁邊應該知道內容物等語，即不可信），然依證人吳家瑜所述該包裹內容物並非毒品而係安眠藥，則聲請人交付該包裹的行為自始即不能發生販賣毒品的結果，依刑法第26條即應論以不罰，或者至少為共同販賣毒品未遂等較輕於原罪名之判決，為此應開啟再審程序傳喚證人吳家瑜到庭調查，以明瞭案件事實。
㈤綜上，本件經原確定判決認定聲請人共同販賣毒品之主要證
據即同案被告賴韋成之證詞，然考以該人證詞前後反覆程度甚大、版本尤多，如以其證詞為認定聲請人有罪之主要證據原即有誤判之風險，又聲請人遭論以共同販賣毒品案件中的買受人即證人吳家瑜，應為重要必須調查之證據，今該證人已明確表示有該等錯誤，懇請鈞院應開啟再審程序，以還聲請人清白云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年台抗字第98號判決意旨參見）。亦即所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院50年台抗字第104號判例意旨參照）。申言之，所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據足以動搖原確定判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判決後始行發現者而言。如係事後任由一人出具一證明書證明受判決人以前所為有利之主張係屬實在，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非上述所謂確實之新證據，又人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據（最高法院75年台上字第7151號判例、93年台抗字第576號判決意旨可資參考）。
三、經查：㈠聲請意旨固指稱：伊因判決確定後偶遇證人吳家瑜，證人吳
家瑜始自稱自聲請人處取得之信封包裹內容物並非第二級毒品安非他命、而係安眠藥，至同案被告賴韋成翌日聯繫後，始與同案被告賴韋成相約補行交付安非他命，而有通訊監察譯文、證人吳家瑜於102年10月25日書寫之陳述書可稽云云。惟：
1.聲請人所指101年8月16日、17日之通訊監察譯文，業經原確定判決法院予以審酌，並採為證據（見原確定判決第14頁），是此通訊監察譯文係於事實審法院判決前業已存在，為聲請人於判決前所明知，揆諸前揭說明，聲請人所舉之上開證據，非聲請人於判決前所不知，致未能提交法院調查斟酌之證據，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定發現確實新證據之「嶄新性」要件不符。再觀諸前開通訊監察譯文內容，並無何聲請人所指「自聲請人手中接獲之信封包裹，其中內容物並非第二級毒品安非他命而係安眠藥」之相關內容，自無從以此認係對原確定判決事實之認定有何錯誤之證據，亦即不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決而對聲請人為更有利判決之「顯然性」要件。
2.至證人吳家瑜親自手寫之陳述書，雖由文書內觀得係於原確定判決法院判決後之102年10月25日所書寫，有該陳述書附卷可稽，則上開證據並非原確定判決審酌當時即已存在，為法院及當事人所不知，於判決後始行發現者，不具備「嶄新性」要件，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「新證據」。且人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，需於另一訴訟中已為證言之陳述，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據，而聲請人提出之「陳述書」，並非於其他訴訟中所為之證言，僅係事後於法院外之個人記載，揆之前揭說明，自亦與「新證據」之要件不合。另聲請人聲請傳喚證人吳家瑜作證，然聲請訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據。
㈡是聲請人聲請意旨上所指之通訊監察譯文、證人吳家瑜102
年10月25日陳述書等，並非具有嶄新性、顯然性之「新證據」，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，是聲請人再審之聲請難認有理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年2月5日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭巧青中華民國103年2月10日