裁判字號：臺灣臺中地方法院104年聲字第4064號刑事裁定
裁判日期：民國104年11月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定104年度聲字第4064號聲明異議人即受刑人 莊榮兆 上列聲明異議人即因妨害自由等案件，對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮(104年度執字第13224號)，認為不當而聲明異議，本院判決如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官廖弼妍曾告聲明異議人即受刑人莊榮兆，拒絕依法自請迴避且拒絕依法啟動糾正錯誤之執行，違法及不當，法官如不撤銷報復性非法執行指揮，即有卷附證據即法官記過之適用，本案有如下之違誤：
㈠臺中地檢署檢察官廖弼妍縱無與聲明異議人嫌隙，始無須自
請迴避；反之，拒絕自簽迴避，且藉機報復法官即須教訓檢方，其以執行傳票命令通知聲明異議人應於104年10月13日上午9時命入獄執行，應參照臺灣高等法院高雄分院96年度聲字第381、442、404號裁定更判撤銷 邱毅 入獄刑罰指揮之糾正教訓；又參最高法院88年度台抗字第288、346號裁判等經典裁判。
㈡又本案執行卷宗首頁即有明訂錯判不得執行之警告，臺中地
檢署檢察官理應拒絕為枉法裁判之幫兇，請准總長提訴糾正，不護短及包庇同院恐龍法官之正判；最高法院88年度台非字第214號判決意旨揭櫫檢察官應為錯判平反之正判。
㈢綜上，參照另案被告 江國慶 之錯判及執行，如提異議訴訟者
，恐怕妳或你都會率斷駁回，因法官老師沒教你這一課，唯刑事訴訟法第442條確有課以檢方糾錯判義務，而同法第484條亦課以法官撤銷檢方非法執行，參104判168裁判；爰依刑事訴訟法第484條規定，向本院聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四百八十四條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號判例參照）。
聲明異議人即受刑人 莊榮兆前 於101年間因妨害自由案件，經本院以102年度易字第298號判決判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第821號判決上訴駁回確定，再臺中地檢署檢察官以104年度執字第13224號通知聲明異議人到案執行等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽【見本院104年度聲字第3981號卷宗(下稱本院卷)第7-45頁】，且經本院調取臺中地檢署104年度執字第13224號執行卷宗核閱無訛，聲明異議人以檢察官執行之指揮為不當，聲明異議，揆諸上開說明，自應由本院管轄；至聲明異議人雖以「刑事創撤法官撤檢方入獄執行異議㈠狀」書寫「相對人：104執更3009」，惟參其檢附之臺灣臺中地方法院檢察署執行傳票命令，該傳票命令之「案號案由」欄係記載104年度執字第13224號妨害自由案件，參其同時另以「刑事創撤法官撤檢方入獄執行異議㈡狀」針對臺中地檢署104年度執更字第3009號執行傳票命令聲明異議，衡情應係聲明異議人誤繕所致，本院爰認聲明異議人係以臺中地檢署104年度執字第13224號執行傳票命令為對象，聲明異議，另就臺中地檢署104年度執更字第3009號執行傳票命令聲明異議部分，另為裁定，合先敘明。
三、經查：㈠按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之
法院聲明異議，又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第484條及第485條前段分別定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而檢察官依同法第469條第1項所寄發傳喚受刑人到案執行之通知書，目的僅在通知受刑人到案接受執行，與上揭同法第458條前段規定「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」所稱之「指揮執行」或「指揮書」尚屬有間，最高法院104年度台抗字第648號裁定意旨參照。本案聲明異議人前於104年10月7日以「刑事創撤法官撤檢方入獄執行異議㈠狀」主張聲明異議人分別應於104年10月13日前往臺中地檢署報到執行之執行指揮書為對象，聲請異議，核諸上揭執行指揮書，既僅係執行檢察官通知聲明異議人到案之性質，尚未核發執行指揮書令聲明異議人入監服刑，客觀上即未為任何執行之指揮。且聲明異議人須於到案後，執行檢察官始核發執行指揮書，聲明異議人之權益方因之而受影響，然本件聲明異議人既尚未到案執行，實難認有何執行不當情事甚明。從而，本件聲明異議人僅以檢察官執行傳票命令通知其到案執行，即認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會。
㈡再按「本案參與第一審判決之方推事，雖於前此任職檢察官
時，曾偵查涂某等誣告等案件，而將被告涂某、 張某 提起公訴，但與本件上訴人張某自訴被告 陳某 誣告事件，乃為彼此截然不同之二案；而方推事並未在本件自訴案中執行檢察官之職務，核與刑事訴訟法第17條第7款之規定不合，自毋庸自行迴避」，最高法院70年台上字第4231號判例意旨參照；又按「準用」與「適用」不同，檢察官於案件曾經執行檢察官職務，與刑事訴訟法第17條第7款之情形不同，關於推事迴避之規定，應不準用於檢察官，是起訴之檢察官於原審到庭執行檢察官職務，並不須自行迴避，原審之訴訟程序並無違法，最高法院71年度台上字第5448號判決意旨參照，是本於相同法理，檢察官針對同一被告縱曾因案發動偵查並提起公訴，復於同一被告另案執行時，擔任該案執行檢察官，核與刑事訴訟法第17條第7款規定之情形不合，應無自行迴避之情事。本件聲明異議人雖陳稱臺中地檢署檢察官廖弼妍曾對其提起告訴，與其夙有嫌隙，應自行迴避，卻仍為指揮執行，應有違法云云。惟其並未提出臺中地檢署檢察官廖弼妍曾對聲明異議人提起告訴之證據，復未指出其等彼此間存有嫌隙之具體事由，復經本院查詢聲明異議人前科紀錄所示，可知臺中地檢署檢察官廖弼妍除曾因偽造文書等案件，將聲明異議人提起公訴；復於103年間因聲明異議人涉犯妨害公務罪嫌，以現行犯當庭逮捕外，並無對聲明異議人提起告訴之情，有臺中地檢署103年度偵字第18137號、102年度偵字第10298號、99年度偵字第2321號起訴書各1份在卷可稽(見本院卷第53-55頁)，核諸本案聲請明異議人主張之迴避事由，並不符合前開檢察官應自行迴避之事由，聲明異議人自應依同法第18條第2項提出關於檢察官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者之事由，聲請檢察官迴避，惟聲明異議人並未依法就檢察官於執行職務有偏頗之虞之情事加以提出，是聲明異議人此部分指摘違法之情，尚嫌無據。
㈢至聲明異議人雖另主張執行卷宗首頁即有明訂錯判不得執行
之警告；原審判決容有違誤，臺中地檢署檢察官理應為聲明異議人平反云云。惟查執行卷首頁檢察署辦理刑事執行案件查核單第4欄「案件有無漏未處理的違背法令或再審情事」之內部規定，應認係促請執行檢察官注意該案有無再審及非常上訴等事由，並非停止或暫緩執行之法律依據；再者，法院判決一經確定，除有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；又刑之執行是否停止，係屬管轄法院檢察官之職權，檢察官是否依刑事訴訟法第427條為被告聲請再審，或依同法第442條聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，應待檢察官或最高法院檢察署檢察總長發現確有原確定判決有違背法令之情事後，始得加以聲請再審或提起非常上訴，核與檢察官關於執行之指揮事項尚屬二事，是縱認執行檢察官審核後，認為原確定判決並無違法情事而逕予執行，揆諸前揭說明，其亦非屬檢察署執行之指揮，尚難逕依刑事訴訟法第484條聲明異議，是聲明異議人此部分主張，亦無可採。
四、綜上所述，揆諸首開法條規定及裁判意旨，本件臺中地檢署檢察官依法為本案執行之指揮並無何違誤之虞，聲明異議人聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條規定，裁定如主文。
中華民國104年11月23日
刑事第三庭法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王秀如中華民國104年11月23日