裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1400號刑事判決
裁判日期：民國108年08月01日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1400號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告曾石生選任辯護人呂世駿律師
謝明智 律師 曾偉哲 律師上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第830號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為大陸地區人民，其於民國107年12月12日前某日，受到真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體「微信」暱稱「 華英雄 」之人之邀，應允加入以實施詐術為手段而具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺犯罪組織，擔任收取人頭帳戶存摺、金融卡及提領詐欺款項，俗稱「收簿手」、「車手」之工作，並約定乙○○可以獲得每日人民幣1,000元作為報酬後，隨即透過該詐騙集團成員之安排，以「小三通」之方式，於同年12月12日自大陸地區廈門搭船前往金門縣，再由金門縣搭機抵達臺中市。乙○○、「華英雄」及該集團所屬其他成員（無證據證明該集團成員是未滿18歲的兒童或少年）即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐騙集團女性成員於同年12月18日9時許，假冒健保局人員撥打電話予鄧○庭，訛稱其在國立臺灣大學醫學院附設醫院心臟科及林口長庚紀念醫院腎臟科就診，因超過額度，其健保卡將被停卡云云，再轉接由該集團之男性成員假冒員警向鄧○庭詐稱：我們在調查販毒案件，現場查獲鄧○庭的存摺，要凍結其全部帳戶云云，轉接由該集團之成員假冒緝毒組之警員向鄧○庭誆稱：為替鄧○庭辦理擔保，將會派人前往收取鄧○庭所申設之中華郵政股份有限公司帳戶（下稱郵局帳戶）金融卡云云，造成鄧○庭陷於錯誤，先在電話內將郵局帳戶之密碼告知對方，並準備交付郵局帳戶之金融卡；而「華英雄」則以「微信」聯繫乙○○持用其所有之OPPO牌行動電話（含門號00000000000號SIM卡1枚，下稱本案電話），並指示乙○○搭乘計程車前往鄧○庭位於臺中市和平區之住處（地址詳卷）向鄧○庭拿取郵局帳戶金融卡。嗣鄧○庭察覺有異，藉詞掛斷電話後向健保局求證，始知受騙，隨即報警處理，經警到場後當場查獲乙○○，並扣得本案電話1支，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局（下稱和平分局）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。因此，關於上訴人即被告（以下稱被告）乙○○於警詢、偵查時之陳述，對於其自身而言，既屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。至於證人即被害人鄧○庭於警詢時所為的陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。
二、被告乙○○及其辯護人，於原審審理中同意被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見原審卷第50至53、82頁），於本院審理時亦表示沒有意見（見本院卷第96頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無顯有不可信之情況，且經提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，被害人鄧○庭如何遭詐騙過程，並經證人即被害人鄧○庭於偵查中具結證述，此外，復有卷附偵查職務報告、自願受搜索同意書、和平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片10張、本案電話序號及全部通話翻拍相片5張等及本案電話扣案可稽，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與
犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財未遂罪【公訴意旨漏未斟酌被告所屬詐騙集團成員冒用公務員名義而有刑法第339條之4第1項第1款之情狀，但起訴書犯罪事實欄已載明此部分犯罪事實，應併予審酌，且僅屬加重條件之增減，無須變更起訴法條；另起訴書論罪法條併引刑法第339條之4第2項、第1項第3款，然起訴書並未提及被告或其所屬詐騙集團成員有何以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，應屬贅載。
以上，併予說明】。
㈡共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。被告與「華英雄」及所屬詐騙集團成員間就本案加重詐欺取財未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年
4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。是以，發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行時地，在自然意義上雖非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平原則。故本件被告所犯之參與犯罪組織罪與加重詐欺取財未遂罪，依照上述說明，應認為被告是以一參與詐欺集團組織，並分工加重詐欺取財未遂行為，屬異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織罪與加重詐欺未遂罪，應屬數罪，不應依想像競合犯從一重處斷，須分論併罰，尚有未洽。
㈣被告及所屬詐騙集團成員已著手實行3人以上共同冒用公務
員名義而犯詐欺取財罪之犯行，惟經被害人及時察覺受騙並求助警方協助，實際上並未交付財物，為未遂犯，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。辯護人雖以被告當初來臺前不知道是從事詐欺工作，但因為沒有錢購買機票回去，所以明知是詐欺工作卻仍繼續參與，故請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。但本院審酌被告抵達臺灣後，其行動自由並未遭受限制，大可向相關單位請求協助，是其所辯並不可採。而審酌被告犯罪之目的、動機來看，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，實難認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且關於被告所犯加重詐欺取財未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑1年，而依刑法第25條第2項減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑6月，本院認就被告加重詐欺取財未遂犯行量處下述之刑，並無情輕法重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、本院駁回檢察官及被告上訴之理由：㈠原審法院因認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條
第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告貪圖不法報酬，參與犯罪組織分擔收取被害人帳戶金融卡之犯行，危害社會治安，惟始終坦承犯行，並考量其參與該詐欺集團之程度尚與首謀有別，本案之前在臺灣未有經科處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，及其自陳之智識程度與生活狀況（見原審卷第89頁）暨犯罪動機、手段、分工情形、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：被告為大陸地區人民，有中華民國臺灣地區入出境許可證、中華人民共和國居民身分證、往來臺灣通行證可佐（見偵卷第77、85頁），依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條，應適用前開條例規定，而非依刑法第95條規定予以驅逐出境。
故本案被告有無該條例第18條第1項第4款、第5款規定之適用，宜由檢察官於被告刑之執行完畢或赦免後，移由內政部移民署本於權責處理。沒收部分說明：扣案之本案電話1支，為被告所有用以聯繫「華英雄」所用之物，業據被告坦白承認（見偵卷第29頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。被告自承「華英雄」在其抵達臺灣當天交付人民幣1,100元（見偵卷第23頁），為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物（現金新臺幣1萬7,500元、存摺7本、金融卡7張，詳偵卷第53頁之和平分局扣押物品目錄表編號1至8），依被告之陳述及各該帳戶申請人之陳述，難認與被告所犯本案犯行有關，不予宣告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨以被告所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪之
間，即便依想像競合犯論處後，仍與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂之情形不同，最高法院108年度台上字第47號判決意旨可資參照，原審既認被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3項強制工作之適用等語，據以指摘原判決未諭知被告強制工作違法不當，固非無見。然查：參與詐欺集團所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，並與首次加重詐欺罪之間，最高法院自107年度台上1066號判決作成後，迄今尚無相異之見解，仍一貫採取想像競合關係，從一重即加重詐欺罪處斷。至於依想像競合犯，從重適用刑法第339條之4第1項各款規定論罪之結果，是否仍應依「輕罪」即組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作3年？最高法院見解迄未趨於一致。檢察官所提出最高法院108年度台上字第47號判決之後，最高法院108年度台上字第1913號判決仍表示「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3條第1項所定『發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織』之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3第1項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條……因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認……於僅論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作之保安處分。」之見解。又組織犯罪防制條例第3條第3項，不論情節，一律宣告強制工作3年之規定，有違反憲法之虞，業據最高法院裁定停止審判，聲請釋憲在案。檢察官基於公平原則認發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織者應一律宣告強制工作之論述，本院認為量刑論罪之公平原則，僅在有利於被告解釋時，方有適用之餘地，蓋罪證有疑時尚應為有利於被告之認定，何以在法律適用上尚有疑慮時，卻反而為不利於被告解釋？此論述即難採憑。是以，本院認為原審論罪及未宣告被告強制工作，尚無違法不當。檢察官以此提起上訴，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。另被告上訴請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，已如前述，其上訴亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，檢察官何采蓉提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年8月1日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國108年8月1日