臺灣嘉義地方法院100年度訴字第700號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第700號刑事判決

裁判日期：民國101年02月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第700號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告王正任選任辯護人林彥百律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4964號），本院判決如下：
主文王正任意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王正任明知愷他命（即K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有，仍於民國100年7月1日晚上10時許，在嘉義市○區○○路「歌神KTV」內，以每公克新臺幣（下同）200元價格，總共給付1萬1,000元，向1位年約20歲之真實姓名年籍不詳男子（下稱A男），買受第三級毒品愷他命2包以備供其施用而持有之。嗣於翌日（2日）某時，竟另起營利意圖，擬伺機以每公克250元至300元之價格販賣他人牟利，而持有上 開愷 他命，並購買電子磅秤1台以供出售秤重之用。惟於尚未覓得購毒者而著手實行販賣愷他命行為前，其於100年7月4日晚上11時44分許，在嘉義市○區○○路○○○號前，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，為警臨檢攔查，經其同意搜索，在其身上及上揭自用小客車上搜獲扣得 上開愷 他命2包（白色粉末結晶、總淨重54.034公克、總驗餘淨重53.986公克）及電子磅秤1台。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見（見本院卷第16至18頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審判中均曾供承在
卷（見警卷第1至4頁；偵卷第11至12頁；本院卷第14至15頁、第40頁、第44至46頁、第48頁），且扣案之上開白色粉末結晶2包，先後經2次送高雄市立凱旋醫院鑑定，2次鑑定結果均認該2包白色粉末結晶檢出第三級毒品愷他命成分，至該第三級毒品愷他命2包於第1次送驗前之淨重分別為49.885公克、4.149公克（總淨重為54.034公克）；於第2次送驗後之驗餘淨重分別為49.859公克、4.127公克（總驗餘淨重為5
3.986公克）；於第1次檢驗前之純質淨重約分別為34.8公克以上、3.512公克以上（總純質淨重約為38.312公克以上），此有該院100年8月2日高市凱醫驗字第16696號、100年12月11日高市凱醫驗字第17768號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵卷第17頁、本院卷第31頁），並有 上開愷他 命2包扣案可憑。此外，另有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片在卷可考（見警卷第7至10頁、第15至17頁），復有扣案電子磅秤1台可資佐證。
另被告亦於本院準備程序中供稱：A男賣上開愷他命2包給伊是每公克200元之價格，伊想要賺錢，所以當然要加一點，欲以每公克250元至300元售出等語（見本院卷第15頁），足證被告欲從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其持有愷他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。
㈡又查被告於買入上揭愷他命之時不具有再出售牟利之營利意
圖一情，被告於本院準備程序及審判中均曾供承：伊於100年7月1日晚上10時許，買進上開愷他命2包，原係供自己施用，後發現買太多，至翌日（2日）伊才有想要賣等語（見本院卷第14至15頁、第40頁、第44至46頁、第48頁），且被告於100年7月5日凌晨1時45分許，經警對其採集尿液送驗，以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢及氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認鑑定，檢驗結果確呈現愷他命類（Norketamine、Ketamine）陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100年7月28日編號KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、尿液送驗姓名對照表、採尿同意書附卷可查（見偵卷第15頁；警卷第13至14頁）足見被告所述施用之事尚非無稽。再被告於審判程序中，固於最後表示意見時稱： 伊買 入時除供己施用外，亦有想要賣，就是在上揭KTV的時候，是有價差不虧錢地賣等語（見本院卷第49頁），然亦陳明有礙於倘未自白承認檢察官所指販入當時即具營利之意圖或將無法適用減刑規定之疑慮（見本院卷第49頁），是尚不能排除有可能被告為求適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，雖其於買入上揭愷他命之時尚未具有再出售牟利之營利意圖，仍稱其於買入上揭愷他命之時即具有再出售牟利之營利意圖，以求適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，其此部分之自白與事實不符，合應敘明。故依上揭說明，尚不足認被告於上揭販入上開愷他命2包之時，即具有再出售牟利之營利意圖。
㈢綜上所述，被告供認上開意圖販賣而持有上開愷他命之任意
性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、㈠按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒
品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。查依本件事證尚難認被告於購入上開愷他命時，即存有販售營利之意圖。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。本件被告所持有上開2 包愷 他命毒品，經送鑑定，於第1次檢驗前之純質淨重約分別為34.8公克以上、3.512公克以上（總純質淨重約為38.312公克以上），業如前述，是其持有上開純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號判例要旨參照）。再按之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123號判例要旨參照）。販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第416號刑事裁判要旨）。查本件雖起訴時檢察官所引用法條為違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟依起訴之犯罪事實敘述方式，係以被告於買入上揭愷他命之時即具有再出售牟利之營利意圖，是基於基本事實同一之範圍內，檢察官於101年1月16日庭提之100年度蒞字第4921號補充理由書內，將本件起訴法條更正為違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；又查被告於買入上揭愷他命之時不具有再出售牟利之營利意圖一情，業如前述，是被告所為僅係犯違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而依上述，檢察官既已將本件起訴法條更正為違反毒品危害防制條例第4條3項販賣第三級毒品罪，與本院上揭所認不同，惟因基本事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
另被告上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查中及審判中均自白，業已詳述如前，自應依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑。㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
；又同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條臚列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本件辯護人雖請求依刑法第59條對被告酌量減輕其刑，然審酌被告於持有上開第三級毒品愷他命後，另起販賣謀利之意圖，欲將戕害身心甚鉅之毒品伺機販售他人，對社會及國民健康產生之潛在危險非輕，其犯罪動機、目的均不足取，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境，被告漠視法紀，衡情並無任何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認對被告科以法定最低刑度，猶嫌過重，是被告並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，附此敘明。
㈢爰審酌被告於持有上開第三級毒品愷他命後，另起販賣謀利
之意圖，欲將戕害身心甚鉅之毒品伺機販售他人，惟考量被告尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且數量非鉅，被告於偵、審期間均坦承上開犯行，顯見其尚知所悔悟，犯後態度尚可，以及其高中肄業之教育程度、從事抽油煙機清洗工作、家庭經濟狀況未佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其因未能深刻體認毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是，惟觀諸其購入上開毒品後並還未著手販售予任何人，尚未造成社會實際危害，且數量非鉅，又其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。
三、㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件扣 案愷 他命2包，第2次送驗後之驗餘淨重分別為49.859公克、4.127公克（總驗餘淨重為53.986公克），係屬第三級毒品，業如上述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡又上開扣案愷他命2包之外包裝袋，係供包裝上開毒品，具
有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能；而上開電子磅秤1台，係於以供出售秤重之用，業經被告自承在卷（見警卷第3頁；偵卷第11至12頁；本院卷第15頁、第45頁），被告並自承：伊買了該電子磅秤後，秤了上開愷他命2包，毛重分別為50.6公克、4.4公克，伊打算以該電子磅秤，如有人要向伊買Ｋ他命時，可以秤出幾公克，再以每公克250元至300元的價格算給對方等語（見偵卷第11至12頁），均係被告所有供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，自均應依上開條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務中華民國101年2月6日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官胡修辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月6日
書記官林金福附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：第三級毒品愷他命貳包（總驗餘淨重伍拾參點玖捌陸公克）、上開愷他命外包裝袋貳個、電子磅秤壹台。