臺灣高雄地方法院108年度醫訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年醫訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國109年01月30日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度醫訴字第7號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許菀玲選任辯護人邱佩芳律師被告蔡佳芳被告 馬利民 被告 李松 𡻵上二人共同選任辯護人 彭大勇 律師
郭栢浚 律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14014號、第14028號），本院判決如下：
主文許菀玲共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。
蔡佳芳共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。
馬利民共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。
李松𡻵共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。
事實
一、許菀玲係址設高雄市○○區○○路○段000號「 蕙恩 診所」之負責人及護士，不具合法醫師資格，其與具醫師資格之馬利民二人，前已因馬利民未實際為病患診斷而逕由許菀玲開立處方箋之行為而違反醫師法等案件，於民國103年8月11日經高雄市政府衛生局前往稽查（經另案判決有罪確定）。
詎許菀玲於前案經稽查後之104年1月間又另萌犯意，與馬利民、李松𡻵、蔡佳芳、 柏祥欣 （已歿）、 張國樑 及 高光烈 （前二人均經檢察官另案偵辦）等人，共同基於非法執行醫療業務及業務登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，由許菀玲僱用具有醫師資格之馬利民、李松𡻵、柏祥欣、張國樑及高光烈等人，擔任該診所之醫師，另自105年5月1日起僱用僅具護士資格而未取得合法醫師資格之蔡佳芳擔任該診所之護士。由馬利民、李松𡻵等醫師先將職章逕交予 許莞玲 、蔡佳芳全權使用，許莞玲、蔡佳芳即在附表一所示 曾晴紋 、 張淑芬 、 謝宗穎 、 趙逸峰 等病患，於附表一所示時間，前往該診所時，未經所示排班醫師先行看診，亦未得醫師之指示，即逕依據各病患自陳之症狀及針劑、藥品需求，自行非法為各該病患執行用藥及注射針劑之醫療業務。許莞玲、蔡佳芳均明知各病患未實際接受附表一所示排班醫師之診療，竟仍利用上開診所內之電腦登載由各該排班醫師為各病患診斷及開立處方等不實事項，加以列印，加蓋各排班醫師之職章後，黏貼在病歷表上，足以生損害於附表一所示各病患及高雄市政府衛生局對於醫政資料管理之正確性（各病患歷次就診日期、開立之管制藥品及當日排班醫師等內容，均詳如附表一所示）。嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊持本院核發之搜索票，前往該診所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物而查獲。
二、案經 張炎福 告發由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告許菀玲、蔡佳芳、馬利民、李松𡻵於本院審理時坦承不諱（本院卷第142頁、第179頁、第237頁），核與證人即病患曾晴紋、張淑芬、謝宗穎、趙逸峰於警詢、偵查中證述之情節相符（警卷第30頁至第33頁、他一卷第46頁至第46頁反面、偵一卷第71頁至第72頁、第103頁至第105頁、偵二卷第69頁至第70頁、第81頁至第83頁、第22
1頁至第222頁、第225頁），並有本院106年聲搜字第1246號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、高雄市政府衛生局106年10月18日藥商、化妝品商抽查紀錄表、醫療機構開業執照、管制藥品登記證、管制藥品使用執照、被告馬利民之醫師證書、被告許菀玲之護理師證書、開（執）業登記動態戳章、衛生福利部醫事查詢系統頁面列印資料、匿名檢舉信函、高雄市政府衛生局106年6月3日函暨所附高雄市政府線上即時服務系統人民陳情案件處理聯單、高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、張國樑之醫師證書、執業執照及執業紀錄、蕙恩診所藥品明細收據、衛生福利部食品藥物管理署104年8月24日函、高雄市政府衛生局104年7月20日函暨所附藥商、化妝品商抽查紀錄表、管制藥品實地稽核現場紀錄表、陳述意見紀錄表、市長信箱案件處理聯單、高雄市政府衛生局行政裁處書、蕙恩診所104年2月24日函文、高雄市政府衛生局公務電話紀錄、高雄市政府衛生局107年4月10日函暨所附蕙恩診所處理過程報告、藥商、化妝品商抽查紀錄表、現場勘查照片、被告許菀玲101年7月18日聘任被告馬利民為診所負責醫師之聘任合約書、被告馬利民林園郵局帳戶之存摺封面及內頁交易明細、蕙恩診所就證人謝宗穎、張淑芬開立之管制藥品（「Buprenorphine」 比普利 注射劑）專用處方箋、蕙恩診所就證人曾晴紋、張淑芬、趙逸峰開立之管制藥品（「DesudPlus」 解佳 益舌 下錠）專用處方箋、蕙恩診所配合之長英藥局稽查結果疑義報告、紀錄表、長英藥局管制藥品收支結存簿冊、藥品總歸戶勾稽報表、長英藥局接收蕙恩診所「 解佳益 舌下錠」專用處方箋明細、蕙恩診所病歷明細、管制藥品收支結存簿冊、蕙恩診所調劑使用「解佳益舌下錠」之疑義報告、紀錄表及扣押物品照片（警卷第38頁至第62頁、他一卷第51頁、第63頁至第66頁、第81頁至第83頁、他三卷第19頁至第36頁、第63頁至第87頁、第105頁至第122頁、第127頁、他四卷第7頁至第19頁、第51頁至第55頁、偵二卷第49頁至第51頁、第55頁、第175頁至第21
7頁、偵三卷第3頁至第289頁、處方箋二卷第497頁至第
509頁、第523頁至第537頁、第549頁至第577頁、處方箋四卷第93頁、第291頁至第378頁、第385頁至第395頁），足認被告許菀玲、蔡佳芳、馬利民、李松𡻵等人前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告
4人之犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名及罪數㈠醫師法第28條第1項前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯
罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年台非字第262號判決意旨參照）；又所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為。被告馬利民、李松𡻵雖具有醫師資格， 惟渠 等受僱於未具醫師資格之被告許菀玲擔任掛名醫師，並推由被告許菀玲、蔡佳芳非法擅自從事於醫療業務之執行，自均成立醫師法第28條前段之罪之共同正犯。是核被告許菀玲、蔡佳芳、馬利民、李松𡻵所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215條之業務登載不實罪。被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動。本案被告許菀玲、蔡佳芳基於在同一地點執行醫療業務之犯意，多次為曾晴紋、張淑芬、謝宗穎、趙逸峰製作不實病歷，並反覆為曾晴紋、張淑芬、謝宗穎、趙逸峰執行醫療業務，具反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而均論以一罪。被告4人所犯非法執行醫療業務及業務登載不實2罪間，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。又本案被告許菀玲、馬利民前案違反醫師法案件，係於103年8月11日經高雄市政府衛生局前往稽查，並於同年月15日將全案移送高雄地方檢察署偵辦，有高雄市政府衛生局103年8月15日函暨所附陳述意見表、病歷及處方箋資料照片在卷足稽（影他二卷第1頁至第4頁反面），是被告許菀玲、馬利民於103年8月11日之稽查後，已有受非難之認識，其前次包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅。是被告馬利民之辯護人認於前案判決確定（105年8月22日）前之犯行，均應為前案效力所及，容有誤會，併此敘明。
㈢至被告4人行為後，刑法第215條規定於108年12月25日修
正公布，並自同年月27日起生效。然此次修正僅係就條文中罰金刑之數額，按中華民國刑法施行法第1條之1第2項前段所定之銀元與新臺幣折算標準，予以明文化，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，有立法說明可參，是修正前後條文處罰之輕重相同，無比較適用之問題，尚非刑法第2條第1項所指之「法律有變更者」，應依一般法律適用原則，逕依裁判時法處斷（最高法院95年度第21次刑事庭會議意旨參照），併此敘明。
二、刑之減輕事由被告馬利民於00年00月00日生、被告李松𡻵於00年0月0日生，2人於本案行為時均為年滿80歲之人，爰均依刑法第18條第3項規定，減輕其刑。
三、量刑依據爰審酌被告許菀玲、蔡佳芳、馬利民、李松𡻵共同犯罪而違法執行之醫療業務種類、犯罪行為方式、對於醫療管理及病患身體健康所生危險之程度，及本案犯罪經查獲違法執行上開業務之對象及範圍等情狀。復審酌被告許菀玲、馬利民前已因違反醫師法等案件，分別經本院判處有期徒刑7月、6月，均諭知緩刑2年，仍未能記取教訓，再犯本案，素行均難認良好，渠二人對於法規範之遵守意識亦嫌薄弱；再衡酌被告馬利民、李松𡻵現年事已高，並均向主管機關繳回執業執照（本院卷第163頁至第169頁），渠二人再犯本案相類犯罪之機率已大幅降低；兼衡被告4人之犯罪動機、手法、情節、素行，及被告許菀玲、蔡佳芳、馬利民、李松𡻵於本院審理時分別自述大學護理系肄業、二專醫管科畢業、海軍官校醫勤科畢業、高中畢業之智識程度，分別受僱擔任行政助理、受僱擔任護理師、為醫師、現無業等家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第304頁至第305頁），分別量處如
主文所示之刑，並審酌被告馬利民、李松𡻵之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、緩刑宣告被告蔡佳芳、李松𡻵未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後亦坦承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量被告之年紀、從事本案相類行為之期間及再犯防止之需求，依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑3年，以啟自新。另為修復被告蔡佳芳、李松𡻵之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰就被告蔡佳芳部分，依刑法第74條第2項第4款、第
5款規定，命被告蔡佳芳應於緩刑期間內，向國庫支付新臺幣（下同）10萬元，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，期使被告蔡佳芳確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。就被告李松𡻵部分，則依刑法第74條第2項第4款規定，命被告李松𡻵應於緩刑期間內，向國庫支付10萬元。倘被告二人違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
五、沒收部分供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表二編號1至4所示之物，均係被告許菀玲所有，編號1所示藥物係供其犯本案所用之物、編號2所示藥物係預備供犯罪所用之物、編號3至4所示之處方箋及簿冊均為本案犯罪所生之物，均應依刑法第38條第2項前段及共犯連帶責任原則，於被告4人所犯罪名項下均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第215條、第55條、第18條第3項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，中華民國刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中華民國109年1月30日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月30日
書記官沈佳螢附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────┬────┬───┬─────────┐│編號│病患名稱│就診日期│排班醫師│行為人│管制藥品│├──┼────┼───────┼────┼───┼─────────┤│1│曾晴紋│104年1月20日│馬利民│馬利民│「DesudPlus」解佳││││104年3月13日││許菀玲│益舌下錠││││104年4月2日│││││││104年6月28日│││││││104年7月25日│││││││104年12月27日││││││├───────┼────┼───┤││││105年9月5日│馬利民│馬利民│││││105年10月2日││許菀玲│││││││蔡佳芳││││├───────┼────┼───┤││││104年1月5日│柏祥欣│柏祥欣│││││104年2月5日│（已歿）│許菀玲│││││104年2月24日│││││││104年3月22日│││││││104年4月8日│││││││104年4月21日│││││││104年4月28日│││││││104年5月13日│││││││104年6月4日│││││││104年7月5日│││││││104年8月4日│││││││104年8月12日│││││││104年8月17日│││││││104年10月15日││││││├───────┼────┼───┤││││105年12月20日│張國樑│張國樑│││││106年2月3日│（經檢察│許菀玲││││││官另案偵│蔡佳芳││││││辦）│││├──┼────┼───────┼────┼───┼─────────┤│2│張淑芬│104年1月22日│馬利民│馬利民│「DesudPlus」解佳││││104年2月27日││許菀玲│益舌下錠││││104年3月2日│││││││104年6月28日│││││││104年7月12日│││││││104年8月22日│││││││104年8月23日│││││││104年10月10日│││││││104年10月15日│││││││104年12月19日│││││││104年12月25日│││││││105年1月20日│││││││105年1月29日│││││││105年4月4日││││││├───────┼────┼───┤││││104年4月6日│柏祥欣│柏祥欣│││││104年6月4日│（已歿）│許菀玲│││││104年6月17日│││││││104年6月18日│││││││104年6月19日│││││││104年6月21日│││││││104年6月24日│││││││104年6月29日│││││││104年7月3日│││││││104年7月6日│││││││104年7月8日│││││││104年7月9日│││││││104年7月10日│││││││104年7月18日│││││││104年7月24日│││││││104年7月26日│││││││104年7月28日│││││││104年7月30日│││││││104年7月31日│││││││104年8月1日│││││││104年8月5日│││││││104年8月6日│││││││104年8月7日│││││││104年8月10日│││││││104年8月14日│││││││104年8月17日│││││││104年8月18日│││││││104年8月19日│││││││104年8月20日│││││││104年8月21日│││││││104年8月24日│││││││104年8月26日│││││││104年8月27日│││││││104年8月28日│││││││104年8月31日│││││││104年9月2日│││││││104年9月4日│││││││104年9月8日│││││││104年9月17日│││││││104年9月21日│││││││104年9月24日│││││││104年10月13日│││││││104年10月19日│││││││104年10月23日│││││││104年10月26日│││││││104年10月28日│││││││104年11月3日│││││││104年11月4日│││││││104年11月6日│││││││104年11月9日││││││├───────┼────┼───┤││││104年5月18日│高光烈│高光烈│││││104年9月20日│（經檢察│許菀玲││││││官另案偵│││││││辦）│││││├───────┼────┼───┤││││105年12月7日│張國樑│張國樑││││││（經檢察│許菀玲││││││官另案偵│蔡佳芳││││││辦）│││││├───────┼────┼───┼─────────┤│││106年6月23日│李松𡻵│李松𡻵│「Buprenorphine」││││106年6月26日││許菀玲│比普利注射劑││││106年6月27日││蔡佳芳│││││106年6月28日││││├──┼────┼───────┼────┼───┼─────────┤│3│謝宗穎│105年12月31日│馬利民│馬利民│「Buprenorphine」││││106年1月8日││許菀玲│比普利注射劑││││106年1月15日││蔡佳芳│││││106年1月22日││││├──┼────┼───────┼────┼───┼─────────┤│4│趙逸峰│104年10月12日│馬利民│馬利民│「DesudPlus」解佳││││104年10月17日││許菀玲│益舌下錠││││104年10月18日│││││││104年10月20日│││││││104年10月23日│││││││104年10月26日│││││││104年10月31日│││││││104年11月18日│││││││104年11月26日│││││││104年12月6日│││││││104年12月8日│││││││104年12月31日│││││││││││││├───────┼────┼───┤││││104年10月14日│柏祥欣│柏祥欣│││││104年10月16日│（已歿）│許菀玲│││││104年10月20日│││││││104年11月3日│││││││││││└──┴────┴───────┴────┴───┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼───────────────┼─────┤│1│「Buprenorphine」比普利注射劑│3892支│├──┼───────────────┼─────┤│2│「Valium」利爾治半注射液│758支│├──┼───────────────┼─────┤│3│管制藥品處方箋│2箱│├──┼───────────────┼─────┤│4│管制藥品收支結存簿│6本│└──┴───────────────┴─────┘〈卷證索引〉┌─┬────────────────────────┬─────┐│1│臺灣高雄地方檢察署103年度他字第2796號卷（影卷）│影他一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│2│臺灣高雄地方檢察署103年度他字第7314號卷（影卷）│影他二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│3│臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第4168號卷（影卷）│影偵一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│4│臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第4169號卷（影卷）│影偵二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│5│臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7797號卷（影卷）│影偵三卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│6│本院105年度醫訴字第2號卷（影卷）│影醫訴一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│7│本院105年度醫訴字第3號卷（影卷）│影醫訴二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│8│臺灣高雄地方檢察署106年度醫他字第40號卷（影卷）│影醫他卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│9│臺灣高雄地方檢察署107年度醫偵字第3號卷（影卷）│影醫偵卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│10│高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵5字第107│警卷│││00000000號卷││├─┼────────────────────────┼─────┤│11│臺灣高雄地方檢察署106年度他字第8374號卷│他一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│12│臺灣高雄地方檢察署107年度他字第2278號卷│他二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│13│臺灣高雄地方檢察署107年度他字第5378號卷│他三卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│14│臺灣高雄地方檢察署107年度他字第5380號卷│他四卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│15│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第14014號卷│偵一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│16│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第14028號卷│偵二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│17│107年度偵字第14028號之蕙恩診所管制藥品專用處方│偵三卷│││箋之相關資料││├─┼────────────────────────┼─────┤│18│蕙恩診所管制藥品專用處方箋影本資料（一）│處方箋一卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│19│蕙恩診所管制藥品專用處方箋影本資料（二）│處方箋二卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│20│蕙恩診所管制藥品專用處方箋影本資料（三）│處方箋三卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│21│蕙恩診所管制藥品專用處方箋影本資料（四）│處方箋四卷│├─┼────────────────────────┼─────┤│22│本院108年度醫訴字第7號卷│本院卷│└─┴────────────────────────┴─────┘