裁判字號：臺灣高雄地方法院111年簡上字第310號刑事判決
裁判日期：民國112年05月04日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第310號上訴人即被告 陳淑靜 選任辯護人 李慶榮 律師
劉建畿 律師 林宜儒 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國111年8月10日111年度簡字第1642號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度撤緩偵字第35號），就沒收部分提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴(即原判決沒收如附表所示之物部分)駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文；又民國105年7月1日修正施行之刑法，將沒收定義為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，「沒收」自得與「本案部分(即罪刑部分)」截然區分。次按刑事訴訟法第348條所謂「有關係部分」，乃指原判決各部分於審判上無從分割，且因一部上訴致全部判決必受影響而言，故當事人僅對原判決之本案部分提起上訴，而對犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執時，自對沒收部分產生影響，故沒收部分亦屬「有關係部分」，視為已上訴；至當事人就判決之本案部分未提起上訴，僅就沒收部分提起上訴時，蓋就犯罪行為之存在既無爭執（前提事實明確），則沒收與否當無影響本案部分之可能，況沒收既具獨立性，故本案部分與沒收部分可以分割，自非屬「有關係部分」，當非隨同上訴，是量刑、沒收與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查。查本案上訴人即被告陳淑靜(下稱被告)明示僅就原判決有關「沒收」部分提起上訴，對於原審所認定之犯罪事實、罪名及量刑部分均不爭執(簡上卷第111頁)，檢察官則未提起上訴；依據前述說明，本院僅就原審判決對於沒收事項之妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、量刑部分(不包括沒收部分)，均引用本院第一審刑事簡易判決書所載(如附件)。
三、被告上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中供陳之總獲利新臺幣(下同)126萬元，是屬同一筆獲利，即包含經營六合彩及賭博網站之獲利均在內，並非經營六合彩及賭博網站之獲利各有126萬元，原審誤認被告總獲利為252萬元，尚有誤會。
又其雖帳面上可獲利126萬元，但實際上收到之金額不到5成，僅獲得63萬元，再扣除被告已向公庫繳納之緩起訴處分金54萬元，本案應沒收之金額為9萬元，原審判決諭知沒收犯罪所得198萬元，與事實不符，應予撤銷等語(簡上卷第61-65頁)。
四、撤銷原判決之理由（即沒收犯罪所得部分）：針對犯罪所得之沒收部分，原審判決係以被告於警詢、偵訊中之供述(偵卷第26、106頁)，認定被告自107年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲止，因經營六合彩之簽賭站而獲利126萬元；另自108年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲止，因擔任賭博網站之代理商而獲利126萬元，共獲利252萬元，並扣除被告依緩起訴處分之命令而向公庫支付之54萬元，而認其犯罪所得為198萬元。然此部分業經被告以前詞置辯，為釐清被告於警詢及偵查中供陳之犯罪所得為若干，本院乃當庭勘驗被告108年12月27日警詢及109年3月9日偵訊之影音檔案，勘驗結果略為：
㈠警詢部分：於影片時間57分28秒至1時07分37秒止，被告確曾
與員警問答如下：「問：你於何時開始經營六合彩？答：於107年3月份開始經營至今。」、「問：每期獲利為何？答：
大約新臺幣5千元，經換算至今獲利新臺幣126萬。」，而與警詢筆錄所記載之內容相符；又被告此部分乃針對經營六合彩之獲利回答，與管理賭博網站之獲利無涉。製作筆錄過程中，亦可見員警與被告如何彙算126萬的過程，即被告坦承每期可獲利5千元，每週3期，每月4週共12期，係從107年3月開始經營六合彩，至查獲日即108年12月27日為止，共經過21個月，故總計獲取126萬元之不法所得(計算式：5千×3×4×21＝126萬)，且被告確曾供陳：沒有轉向組頭，也沒有跟其他人共同經營六合彩等語，可認上開126萬元獲利均歸被告所有。
㈡偵訊部分：檢察官僅針對被告「管理賭博網站」之犯罪事實
予以訊問，並未問及「經營六合彩」之犯罪事實。又針對被告管理賭博網站之獲利乙節，於影片時間00時15分27秒至00時16分27秒止，可見被告係答稱：獲利為6、7萬元等語，然檢察官進而訊問何以其在警局中係稱126萬元等語，被告則沉默未答，此有本院112年3月13日勘驗筆錄可佐(本院卷第91-92頁)，對照被告上開於警詢中所供陳之內容，可知檢察官應係誤認被告先前警詢所陳之126萬元犯罪所得係其管理賭博網站之獲利，惟實則被告係針對經營六合彩之獲利回答。復從檢察官問及管理賭博網站利潤是否為126萬元乙節，被告係沉默以對，並未予以肯認乙情綜合觀之，尚難逕認被告本案管理賭博網站之實際獲利有126萬元之多。又被告於本院審理時再次供陳：經營六合彩之犯罪所得為126萬元，管理賭博網站部分，只是抽佣金，犯罪所得是6、7萬元等語(簡上卷第118頁)，核與其偵查中最初所答稱管理賭博網站部分「獲利為6、7萬元」相符，堪可採信。併依「罪責有疑、利歸被告」之「罪疑唯輕」原則，作有利被告之認定，應認其管理賭博網站部分犯罪所得為6萬元。
㈢復從勘驗結果可知，被告於警詢及偵訊時均未曾表示實際上
獲利金額不到帳面之5成等語，卻於上訴理由狀中陳稱此情，已難令人信實；再被告未曾提出任何證據相佐，僅空言辯稱：本案僅獲得63萬元云云，實難以憑採。從而，本案仍應認被告之不法所得共為132萬元(計算式：管理賭博網站之獲利6萬＋經營六合彩之獲利126萬＝132萬)。惟考量被告先前曾因本案犯行而經檢察官為緩起訴處分，並已依緩起訴處分之命令而向公庫繳納54萬元緩起訴處分金，此有臺灣高雄地方檢察署109年度緩字第1593號緩起訴執行卷宗之相關繳納憑證可佐，為避免有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，扣除該54萬元之部分後，僅就78萬元(計算式：132萬－54萬＝78萬)依刑法第38條之1第1項前段規定，為沒收之宣告，併依同條第3項規定，就該未扣案之78萬元犯罪所得，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。從而，被告上訴意旨指謫原判決關於沒收犯罪所得部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷，並改為如主文第2項所示之諭知。
五、駁回上訴部分(即沒收如附表所示之物部分)查扣案如附表所示之物，均為被告所有，且為供其犯本案所用之物，業經被告於警詢中供陳明確（偵一卷第11頁），並有扣押物品目錄表、員警蒐證照片可佐(偵一卷第39-41、85-93頁)，嗣被告於本院第二審審理中亦坦認而未爭執此部分，應依刑法第38條第2項前段之規定，均予宣告沒收。原審判決就此部分以上開規定宣告沒收，自屬於法有據；被告就此部分提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林芝君聲請簡易判決處刑，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國112年5月4日
刑事第七庭審判長法官林裕凱
法官陳力揚法官洪韻筑以上正本證明與原本無異。不得上訴。
中華民國112年5月4日
書記官蔡嘉晏附表：
編號物品名稱數量單位1空白下注單1張2539限牌通告單1張3簽單1張4賭客收費明細表1張5總支數速見表1本6計算機1個7電腦主機1台8電腦螢幕1個9無線鍵盤1個10滑鼠1個11藍芽接收器1個12線材3條【附件：原審判決】
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決111年度簡字第1642號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳淑靜上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度撤緩偵字第35號），本院判決如下：
主文陳淑靜共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實及理由
一、本案之犯罪事實、證據，除犯罪事實欄犯罪事實欄第1至2行補充為「至108年12月27日9時25分許為警查獲時止」、第11至13行補充為「陳淑靜承上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自108年3月間某日起，至108年12月27日9時25分許為警查獲時止，與真實姓名及年籍均不詳之成年人（下稱某成年人）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由陳淑靜負責擔任」、第18行補充為「密碼下注，並亦負責向賭客收取或給付賭金，嗣以簽賭各式」；證據部分補充「本院108年聲搜字第001552號搜索票、扣押物品清單」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公
眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種；又同條所稱聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查被告陳淑靜在其住處經營六合彩之簽賭站，復承意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，透過「管理網」、「翔翔」、「SUPER」、「泰金888」等賭博網站供不特定多數賭客下注簽賭，並聚集眾人之資金，則其所為當屬提供賭博場所、聚眾賭博之行為。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第266條業於民國111年1月12日修正公布，並自同年1月14日施行。而修正前該條第1項原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，修正後第1項規定則將罰金刑上限提高至五萬元，並將修正前之但書規定改列於同條第3項，就法定刑部分，已重於修正前之規定，是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法第266條第1項前段規定論處。
㈢核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所
罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、修正前刑法第266條第1項之賭博罪。被告自107年3月間某日起至108年12月27日9時25分許為警查獲時止，係在同一地點、密接時間基於相同之犯意決定而經營六合彩之簽賭站及擔任賭博網站之代理商，以從事賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，故被告上開所為皆係基於同一犯意之接續行為，均應論以接續犯。被告以一行為觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告與某成年人間就透過賭博網站經營賭場牟利部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財
物，竟經營六合彩之簽賭站及擔任賭博網站之代理商，並藉此從中牟利，助長賭博風氣發展，間接鼓勵他人透過射倖性活動謀取利益，有礙社會善良風俗，所為實非可取；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪期間之長短、規模、所獲利益及犯罪造成危害，並考量被告之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳參被告警詢筆錄受詢問人欄之記載），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之於本案行為時無前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠扣案之如附表所示之物，均為被告所有，且為供其犯本件所
用之物，業經被告於警詢中供陳明確（見偵卷第11頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡被告自107年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲止，因
經營六合彩之簽賭站而獲利新臺幣（下同）126萬元；另自108年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲止，因擔任賭博網站之代理商而獲利126萬元，業據被告於警詢、偵訊中供述明確（見偵卷第26、106頁），是被告本案之犯罪所得為252萬元【計算式：126萬+126萬=252萬】，此雖未據扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。惟考量被告先前曾因本案犯行而經檢察官為緩起訴處分，並已依緩起訴處分之命令而向公庫支付54萬元，是為避免有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，扣除該54萬元之部分後，僅就198萬元為沒收或追徵。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官林芝君聲請以簡易判決處刑。中華民國111年8月10日
高雄簡易庭法官王雪君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中華民國111年8月10日
書記官蔡靜雯附表：
編號物品名稱數量單位1空白下注單1張2539限牌通告單1張3簽單1張4賭客收費明細表1張5總支數速見表1本6計算機1個7電腦主機1台8電腦螢幕1個9無線鍵盤1個10滑鼠1個11藍芽接收器1個12線材3個附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度撤緩偵字第35號被告陳淑靜（年籍資料詳卷）上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳淑靜自民國107年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲時止，基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供其位在高雄市○○區○○○路00巷00○0號住處作為公眾得出入之場所，供不特定之多數賭客參與簽賭香港六合彩，並與不特定之賭客對賭。簽賭方式為賭客任選「二星」、「三星」或「四星」之組合模式選擇號碼下注，再依香港六合彩之開獎號碼作為兌獎依據，賭客若有對中號碼即可得到彩金，「二星」、「三星」及「四星」之彩金分別為新臺幣(下同)5700元、5萬7000元或75萬元不等之金額，若賭客所選組合均未中獎，簽注金則歸陳淑靜所有，以此方式與賭客對賭財物並藉此牟利。陳淑靜承上開犯意，自108年3月間某日起，至108年12月27日止，負責擔任「管理網」(網址為ag.db999.net)、「翔翔」(網址為ag.frist55833.net)、「SUPER」(網址為5gla.super899.com、swla.super899.com及sw0a.super899)、「泰金888」(網址為ag.tga8889.net及ag.w1199.net)等賭博網站之代理商，邀約有意參與賭博之賭客，提供上開賭博網站之登入帳號及密碼下注，以簽賭各式球類比賽為賭博標的，依該網站所公布之賠率計算賭金輸贏，而陳淑靜則可賺取該網站系統依其會員投注金額折算5％之佣金，以此方式提供賭博場所並聚眾賭博。
嗣警方於108年12月27日持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得空白下注單1張、539限牌通告單1張、簽單1張、賭客收費明細表1張、總支數速見表1張、計算機1個、電腦主機1台、電腦螢幕1個、無線鍵盤1個、無線滑鼠1個、藍芽接收器1個及線材3條等物，因而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告陳淑靜於警詢及偵訊中均坦承不諱，並有屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、賭博網站之網頁擷圖及現場照片可資佐證，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告陳淑靜所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告自107年3月間某日起，至108年12月27日為警查獲時止，經營六合彩及賭博網站的行為持續進行而並未間斷，且係出於同一犯罪的行為決意，在客觀上具有反覆及延續實行的特徵，在法律評價上應認為是接續一行為，較符合社會通念。另被告所犯上開3罪，以一行為同時觸犯3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國111年5月6日
檢察官林芝君