裁判字號：臺灣臺中地方法院100年中簡字第3031號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決100年度中簡字第3031號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告康東榮上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第17032號），本院判決如下：
主文康東榮犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、康東榮（所涉運輸毒品罪嫌，另經檢察官為不起訴處分；所涉施用毒品罪嫌，另經檢察官以100年度毒偵字2813號偵辦中）前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1086號判處有期徒刑2月確定，於民國97年2月25日易科罰金執行完畢。其明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且為藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓；竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於100年7月31日凌晨，在臺中市○○區○○○○街○○○號之「蘭夏會館」220號房內，將不詳重量（5公克以下）之愷他命置放桌上，而無償將愷他命供在場之 洪家汝 、 王豊仁 、 江柏勳 、 涂皓鈞 及少年游Ｏ潔、敖Ｏ慧（無證據證明康東榮明知或預見渠2人為未滿18歲，詳下述）等人當場施用。嗣於100年7月31日上午6時10分，在上揭「蘭夏會館」220號房，為警持搜索票執行搜索，當場扣得康東榮持有之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）淨重
0.3832公克（於另案施用第二級毒品案件中依法處理）、第三級毒品愷他命淨重0.4136公克（另由報告機關依法處理），而當場查獲。案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、被告康東榮對於上揭犯罪事實，於警詢時及偵查中均坦承不諱，核與證人洪家汝、王豊仁、江柏勳、涂皓鈞、游Ｏ潔、敖Ｏ慧於警詢時及偵查中證述之情節大致相符，並有員警職務報告書、現場圖、現場照片5張、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告在卷，及第三級毒品愷他命淨重0.4136公克扣案可資佐證，且有行政院衛生署草屯療養院之鑑定書附卷可稽（偵卷第23頁）。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函釋在案。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種；本案被告所轉讓予上開證人之愷他命，係加在香菸內以抽菸方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造；本件被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係自國外輸入，是被告轉讓予上開證人之愷他命，應為國內非法製造之偽藥。次按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告於同一時、地，以一行為轉讓愷他命予證人洪家汝、王豊仁、江柏勳、涂皓鈞、游Ｏ潔、敖Ｏ慧，乃一行為觸犯數個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應論以一罪。被告前受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查，受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，刑法第41條第3項定有明文。惟依刑事訴訟法第479條之規定，可知該易服社會勞動係屬執行檢察官之權限，是本案自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。
四、「按兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。」最高法院95年度台上字第5731號判決可資參照。經查，少年游Ｏ潔係00年00月生、少年敖Ｏ慧係00年00月生，於被告行為時之100年7月31日，均係14歲以上未滿18歲之少年。惟被告供稱：現場還有朋友帶朋友進去，有些伊並不認識，游Ｏ潔、敖Ｏ慧伊並不認識她們，她們都是朋友帶過去的，伊不知道她們未滿18歲，是警方查證身分後伊才知道她們是未滿18歲等語；於偵查中供稱：現場的人伊認識洪家汝，另外1個是 王豐仁 ，他們2人有施用伊帶過去的愷他命，伊不清楚現場是否有人未滿18歲，是警方查身分證才知道，伊把毒品放在房間桌上，伊人在游泳池旁睡覺，所以不清楚誰有吃等語，而證人即少年游Ｏ潔於警詢時即供稱：伊是跟 吳禹德 、涂皓鈞、陳Ｏ軒一起坐計程車去蘭夏會館，伊跟他們是朋友，當時敖Ｏ慧已經在場，伊不知道是何人提供毒品，伊進去就有放在桌上了等語；於偵查中具結證稱：伊不認識康東榮，當天施用的愷他命不知道是誰的，伊去的時候桌上就有了，現場只有陳Ｏ軒知道伊未滿20歲，其他人不知道等語（偵卷第35、36頁）；證人即少年敖Ｏ慧於警詢時亦證稱：伊自己去蘭夏會館，找陳Ｏ軒及游Ｏ潔，伊只認識她們2人，伊不知道是何人提供毒品，伊進去就有放在桌上了等語；於偵查中具結證稱：伊不認識今天在場的3人（指被告、洪家汝、王豐仁），當天是去找陳Ｏ軒及游Ｏ潔，伊當天用的毒品是誰的，伊不清楚，是在桌上拿的等語（偵卷第18頁），均核與被告所供相符。則被告先前既不認識敖Ｏ慧及游Ｏ潔，均是第1次見面，又係朋友的朋友，更不可能要求出示證件查看，並參諸當天到場之敖Ｏ慧、陳Ｏ軒之穿著打扮（參警方查獲照片，惟無游Ｏ潔之鏡頭），亦難謂可看出係未滿18歲之人，自難認被告明知當天有未滿18歲之人在場，或預見有18歲之少年在場，並有施用其放於桌上之毒品，且此並不違背其本意，則依罪疑惟有利於被告原則，自難依上開兒童及少年福利法（按，該法於被告行為後，已修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號公布，於同年12月2日施行，其中第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，與該法之規定相同），附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1、3項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，逕以簡易判決處刑如
主文。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國100年12月20日
臺中簡易庭法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
書記官黃雅青中華民國100年12月20日【附錄論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。