裁判字號：最高法院96年台上字第6118號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一一八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃清濱律師
劉清彬 律師 林欣屏 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一０九八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第二四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）與Ａ女（民國000年0月生，依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，簡稱Ａ女，真實姓名、年籍均詳卷）為鄰居，明知Ａ女為國中一年級學生，可得知其未滿十四歲，且係輕度智障之女子，竟基於對於未滿十四歲及心智缺陷之女子為猥褻行為之犯意，於九十四年五月十一日晚上六時許，在苗栗縣三義鄉廣盛村○○土地公廟附近，見Ａ女單獨一人，且四下無人，即以與Ａ女玩遊戲為由，將Ａ女帶往上開土地公廟旁之鐵皮屋後方，動手撫摸Ａ女胸部及下體，且以手搭在Ａ女肩膀上，隔著衣褲作出性交之動作，而以其生殖器官接觸Ａ女下體，對Ａ女為猥褻之行為，嗣因鄰人Ｄ（真實姓名、年籍均詳卷）路過發現而停止等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判依想像競合犯，從一重論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑一年）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決援引作為判決基礎之Ａ女於第一審供述：「（問：妳認識被告嗎？）認識」、「（問：妳現在看到他有甚麼感覺？）很討厭」、「（問：你現在會不會跟他講話？）不會」、「（問：為什麼？）不好意思跟他講話」、「（問：為何如此？）我去打球時，他拉我脫我褲子」、「（問：脫你褲子做甚麼？）忘記了」、「（問：在什麼地方？）好像在廟那邊」、「（問：妳被脫褲子後，阿伯對你做甚麼？）觸碰我，用手、大腿」、「（問：阿伯碰觸妳時，妳會不會很痛苦？）會」、「（問：妳有叫嗎？）我有叫」、「（問：會很痛嗎？）很痛」、「（問：妳有叫很大聲嗎？）還好」、「（問：阿伯這樣做的時候，妳有沒有抵抗？）我有抵抗，我說你不能夠做這樣的事情」、「（問：被告摸妳哪裡？）下面、胸部」；如若無誤，似意指被告係以違反Ａ女意願，甚或強暴之方式，對Ａ女為猥褻之行為，此與原判決主文諭知及前揭事實認定顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法。（二）裁判上一罪，基於審判不可分原則，就一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即在指不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。三者不同，不容混為一談。則檢察官起訴之犯罪事實，若經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既然構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件檢察官起訴被告之犯罪事實係：「被告與Ａ女（民國000年生）為鄰居，明知Ａ女係未滿十四歲且患有輕度智能不足之女子，竟基於強制性交之犯意，於九十四年五月十一日十八時許，在苗栗縣三義鄉廣盛村○○土地公廟後方，違反Ａ女意願，以手強摸Ａ女胸部及下體，並將其褲子半褪，強行對Ａ女性交得逞，嗣經路人經過發覺而停止」，並據之指訴被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第三款之加重強制性交罪；惟經原審審理結果，認被告所為係以一行為犯同法第二百二十五條第二項對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻之行為及同法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為二罪名。因而變更起訴法條，依想像競合犯，從一重為對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為之判決（見原判決正本第九頁第六行至第十二行）；惟其理由內卻又謂：「查無其他積極證據，足以證明被告與Ａ女確有性交行為，公訴人所指被告之此部分犯行，即屬不能證明，然公訴人指此部分犯行，與本院（指原審）認定有罪之上開猥褻犯行，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」（見原判決正本第十頁第十七行至第二十行），自有理由矛盾之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知（即原判決理由四）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
Ａ