裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國93年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第四一二號中華民國九十二年十二月十七日第一審判決（起訴暨移地方法院檢察署九十二年度毒偵字第七０六號、第一０一一號、第一二八五號、一三八九號、第一三九０號、第一五一八號、第一六六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院於民國（下同）八十四年九月十五日以八十四年訴字第二八六號判決科處有期徒刑四年確定，於八十六年十月七日假釋出獄，假釋出獄後因施用毒品案，經撤銷假釋，並先後經原審法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及執行殘刑二年一月十一日，於九十一年一月三日縮短刑期執行完畢。假釋中之施用毒品案件，亦由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年八月八日以八十九年度毒偵字第三三八號處分不起訴。詎仍不能戒除毒癮，於不起訴處分後五年內，復分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十二年四月十五日十三時三十分許向前回溯七十二小時內之某時起，至同年八月十三日三時許向前回溯七十二小時內某時止，在屏東縣萬丹鄉不詳地點之產業道路上，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每二、三天施用一次；又另行起意，於上開時間及地點，將安非他命置於鋁箔紙上，自下以火烤之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，亦平均每二、三天施用一次。嗣於九十二年四月十五日十三時三十分許、九十二年四月三十日中午十二時三十分許、九十二年五月二日二十一時二十五分許、九十二年五月二十二日十七時二十五分許、九十二年五月三十一日二十一時五十五分許、九十二年七月十九日十四時三十分許、九十二年八月十三日三時許，先後七次為警查獲。九十二年四月三十日被查獲時，並為警方持搜索票在其屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號住處二樓房間內搜索扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點零二公克、包裝重零點二二公克）。
二、案經屏東縣警察局潮州分局及屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚未於言詞辯論期日到庭，惟其於原審審理中對於右揭施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，均坦承不諱，而被告先後七次為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，分別呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應；扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，亦確認含有毒品海洛因之成分，此分別有屏東縣衛生局九十二年五月十二日屏縣衛檢六字第九二○一七八號、九十二年五月十二日屏縣衛檢六字第九二○一九八號、九十二年六月十六日屏縣衛檢六字第九二○二三二號、九十二年六月二日屏縣衛檢六字第九二○二二一號、九十二年八月七日屏縣衛檢六字第九二○二八○號、九十二年八月二十一日屏縣衛檢六字第九二○三○一號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書六紙、長榮大學確認報告四份（九二尿保三七四號、六五八號、八一○號、八一一號）及法務部調查局鑑定通知書一份附卷供憑，被告前開自白與事實相符。另被告前因施用毒品案件，經裁定送強制戒治期滿後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之事實，亦有不起訴處分書影本在卷足憑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告於九十二年五月二日二十一時為警查獲時所採集之尿液經屏東縣衛生局於同年五月九日檢驗結果分呈安非他命及嗎啡陽性反應後，再經檢察官於八月二十二日送請長榮大學毒物研究中心複驗結果，雖經判定為陰性反應（見原審卷第九十頁）。惟複驗時尿液中仍有安非他命及嗎啡成份，僅未達法定判定標準，而復驗日期距初次鑑定日期相去三個多月，顯然尿液中嗎啡及安非他命已隨時間經過而分解，因此難為被告有利之認定，附此敘明。
二、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款分別定有明文。核被告於戒治期滿，經檢察官處分不起訴確定後五年內再犯本件施用海洛因及安非他命毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級及第二級毒品罪。被告持有毒品之行為為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，均時間緊接，分別所犯罪名相同，顯均各基於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定各以一罪論，並加重其刑。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十四年訴字第二八六號判決科處有期徒刑四年確定，於八十六年十月七日假釋出獄，假釋出獄後因施用毒品案，經撤銷假釋，執行殘刑二年一月十一日，於九十一年一月三日縮短刑期執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷足憑，被告於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，並應遞加之。公訴人雖僅就被告於九十二年四月三十日十五時十分許回溯七十二小時內某時，在不詳處所施用第一、二級毒品之犯行提起公訴。惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及其全部，被告在九十二年四月十五日十三時三十分許回溯七十二小時內及九十二年四月三十日十五時十分以後迄於同年八月十三日三時許止之施用犯行，既與起訴部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理判決。被告所犯上開施用第一、二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十六條、第四十七條之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、施用之次數、毒品種類、素行、前已有施用毒品之犯行，經強制戒治後，仍無法根絕毒癮而又再度施用，且併同施用兩種毒品，顯見毒癮甚重，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑八月，併定其應執行刑為有期徒刑一年六月，復敘明扣案之第一級毒品海洛因一包，淨重零點零二公克，應依毒品危害防治條例第十八條第一項諭知沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨泛言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉博文中華民國九十三年二月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。