裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4497號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4497號上訴人即被告 張幃翔 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第744號，中華民國109年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張幃翔於民國106年5月間，經其友人即某真實姓名年齡不詳、綽號「百九」之成年男子介紹，加入「百九」及真實姓名年籍不詳、綽號各為「尼阿」、「陽光」及「 阿剛 」等成年男子所屬之詐欺集團擔任取款車手，其等間約定，擔任取款車手者可獲得該次提領款項1％之報酬。嗣張幃翔與「百九」、「尼阿」、「陽光」及「阿剛」所屬詐欺集團內之真實姓名年籍不詳之成年男子，遂均意圖為自己與該詐欺集團所屬成員之不法所有而基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團之某成員分別於如附表各編號所示時間，各以如附表各編號所示方式向附表各編號所示之被害人施行詐術（無證據證明張幃翔就其所屬詐欺集團對被害人所施用之詐術方式有所知悉而具犯意聯絡），致如附表各編號所示之被害人因此陷於錯誤，而各於如附表各編號「匯款時間」欄所示時間，各將如附表各編號「匯款金額」欄所示金額款項，各匯入如附表各編號「匯入帳戶」欄所示之帳戶後，再由「阿剛」以通訊軟體傳訊至其所交付供張幃翔持用之工作手機，指示張幃翔先至特定地點領取該集團人員所寄送之如附表各編號「匯入帳戶」欄所示帳戶之提款卡後，再持該等金融帳戶之提款卡，各於如附表各編號所示之提領時間、地點，各提領如附表各編號所示之金額款項得手，嗣張幃翔復依指示至該集團不詳成員所指定之處，將領得之各次詐欺不法所得，各先扣除該次提領詐騙款項之1％以為自身酬勞後，再各至該詐欺集團不詳成員所指示地點，交付各次詐騙所得餘款與該集團不詳成員。嗣因如附表各編號所示之被害人發覺被騙而分別報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經 李寶珠 、 陳昱勳 及 林姿君 訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告張幃翔（下稱被告）於本院審理時表示沒有意見等語（本院卷第96至100頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理時及本院審判程序均坦承不諱（偵卷第10至11、138至141頁反面，109年度訴字第744號卷，下稱原審訴字卷，第166、175頁，本院卷第105頁），核與證人即被害人 林苓芬 、證人即告訴人李寶珠、陳昱勳及林姿君各於警詢中，就其等各遭詐欺集團以如附表各編號「詐騙方式」欄所示方式施詐，致其等各陷於錯誤而各依詐欺集團成員指示匯款如附表各編號「匯款時間金額」欄所示金額至附表各編號「匯入帳戶」欄所示帳戶等情所為之證述（偵卷第173至175、181至185、190至192、198至200頁），情節大致相符，並有提款監視錄影翻拍照片13張（偵卷第163至168頁）、林苓芬之匯款憑證3張（偵卷第178至179頁）、李寶珠之匯款申請書代收入收據1張（偵卷第188頁）、陳昱勳之自動櫃員機交易明細2張（偵卷第229頁）、林姿君之自動櫃員機明細表1張（偵卷第204頁）、如附表各編號「匯入帳戶」欄所示帳戶之開戶資料及交易明細各1份（偵卷第233至237、238至243、244至248、249至25
3、253至256頁）在卷可稽。從而，依前揭證人證述及書證等補強證據，已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。至起訴書雖認被告就附表編號3、4所述之詐欺款項部分，係合計共提領新臺幣（下同）2萬7000元；然觀諸如附表編號3、4「匯入帳戶」欄所示之 王光宇 中國信託商業銀行帳戶於106年5月10日21時許至22時許間之提款交易明細可知，當日該帳戶於告訴人陳昱勳匯入2筆2萬9985元、合計共5萬9970元後，該帳戶即遭人提領含前開5萬9970元在內之8萬元款項，而後方再由告訴人林姿君匯入1萬6980元，復再遭人自該帳戶提領含前開1萬6980元在內之2萬元款項，有該帳戶交易明細1份在卷可證（偵卷第236至237頁）；基此足認告訴人陳昱勳、林姿君各所匯入如附表編號3、4帳戶之款項，實均有遭被告提領，故起訴書此部分所認，容有誤會，應予更正。是綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同
犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔（最高法院104年度台上字第2194號判決意旨參照）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。查被告與上開詐欺集團成員既係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與上揭犯行，縱其未親自撥打電話訛詐上開各告訴人、被害人，或僅與部分共犯有所謀議聯繫，亦應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。至被告為附表所示各次犯行時，組織犯罪防治條例及洗錢防制法均尚未修正施行，尚無從以上開二罪相繩。
㈡被告與「百九」、「尼阿」、「陽光」、「阿剛」及其等所
屬詐欺集團成員間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至起訴書雖認被告就本案各次犯行與 黃博裕 間亦具共犯關係，然觀諸本案卷證，黃博裕於偵查中均堅詞否認其有參與如附表各編號所示詐欺犯行，且被告於原審審理中亦稱，其並無法確定黃博裕是否為其繳款上手等語明確（原審訴字卷第166頁），再審酌黃博裕被訴與被告共犯本案詐欺案件，尚待本院審理，故本院尚難逕認黃博裕就被告本件所犯各次犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，自難認其就被告本件各次犯行間，有與被告成立共同正犯關係，併予敘明。
㈢被告所犯如附表編號1至4所示4罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣沒收部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
次按，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本件被告係以其如附表各編號所示各次提領金額之1％，作為擔任提款車手報酬此情，既經本院認定如上，則依被告各次提領金額按1％計算之結果，其犯罪所得應為：
⑴就附表編號1被害人林苓芬部分，被告各提領4萬元、8萬元、
6萬元、8萬元、4萬元、10萬元、5萬元、10萬元及5萬元，合計共60萬元，則被告就此次犯行之犯罪所得，應為現金6000元（計算式：600,000元*0.01=6,000元）。
⑵就附表編號2被害人李寶珠部分，被告提領10萬元，則被告就
此次犯行之犯罪所得，應為現金1000元（計算式：100,000元*0.01=1,000元）。
⑶就附表編號3被害人陳昱勳部分，被告共提領5萬9970元，則
被告就此次犯行之犯罪所得，應為現金599元（計算式：59,970元*0.01=599.7元，計算後之小數點後數字不計入）。
⑷就附表編號4被害人林姿君部分，被告提領1萬6980元，則被
告就此次犯行之犯罪所得，應為現金169元（計算式：16,980元*0.01=169.8元，計算後之小數點後數字不計入）。
⑸又被告就前開各次之犯罪所得，既均未與附表各編號所示被
害人達成和解、賠償其等損失，且前開各次犯罪所得均未扣案，亦未實際發還予各被害人，爰就被告前開各次犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各於附表編號1至4「所犯罪名及宣告刑暨沒收」欄中各予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，
而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決參照）。被告為本案各次犯罪所持用之工作手機及提款卡，俱未扣案，又無從證明為被告所有或有事實上處分權，復均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
三、駁回上訴之理由原審同前本院之見解，認被告犯罪事證明確，依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思以正途獲取財物，竟為貪圖非法利益，即率爾加入詐欺集團共同行騙，擔任提領詐欺贓款之車手，助長犯罪歪風，造成如附表所示各被害人之金錢損失，危害社會治安，擾亂金融秩序甚鉅，所為非是；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，並衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、詐得財物之價值及所參與本案之情節輕重暨其犯後迄今尚未賠償本案各被害人所受損害等一切情狀，分別量處被告如附表「所犯罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑4年6月。原審認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，對被告宣告沒收及追徵亦均合於規定。被告雖以量刑過重為由提起上訴，惟原判決關於被告所犯之罪之科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，並未有逾越法定刑度或濫用其權限，原審所為上開刑之量定，經核亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。是被告上訴意旨請求從輕量刑，自難予採取。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年2月25日附表：張幃翔提領一覽表編號被害人詐騙方式匯款時間／金額匯入帳戶提領時間／金額／地點所犯罪名及宣告刑暨沒收備註1林苓芬詐欺集團某成員自106年5月9日起至同年月10日14時許間，多次致電林苓芬，佯稱係其黃姓友人，因有資金需求而請林苓芬匯款至指定帳戶云云，致林苓芬因此陷於錯誤，而各於右揭時間，各匯款右揭金額款項至右揭帳戶。嗣張幃翔即依詐欺集團成員指示，各於右揭時、地，提領右揭金額款項。106年5月10日11時40分許，匯款新臺幣（下同）38萬元。 林傳章 所申辦之花旗商業銀行帳號0000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日12時53分至54分許，至設於桃園市○○區○○路00號之華南銀行中壢分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領4萬元。張幃翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書附表編號1至3張幃翔於106年5月10日12時57分至59分，至設於桃園市○○區○○路00號之渣打銀行新明分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領8萬元。張幃翔於106年5月10日13時3分至5分許，至設於桃園市○○區○○路0號之臺灣銀行新明分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領6萬元。張幃翔於106年5月10日13時9分至12分許，至設於桃園市○○區○○路00號之華南銀行中壢分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領8萬元。張幃翔於106年5月10日13時16分至17分，至設於桃園市○○區○○路000號之合作金庫新明分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領4萬元。106年5月10日14時20分許，匯款24萬元 楊樹煌 所申辦之玉山銀行帳號0000000000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日14時55分至15時2分許，至設於桃園市○○區○○○路0段00號之第一銀行西壢分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領10萬元。張幃翔於106年5月10日15時9分至10分許，至設於桃園市○○區○○○路0段000號之大眾銀行中壢分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領5萬元。106年5月10日14時20分許楊樹煌所申辦之臺灣銀行帳號0000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日15時17分至20分許，至設於桃園市○○區○○○路0段000號之中華郵政公司中壢志廣郵局自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領10萬元。張幃翔於106年5月10日15時36分至38分許，至設於桃園市○○區○○路00號之第一銀行平鎮分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領5萬元。2李寶珠詐欺集團某成員於106年5月9日13時許，致電李寶珠，佯稱係其配偶表弟 謝文昌 ，因有資金需求而請李寶珠匯款至指定帳戶云云，致李寶珠因此陷於錯誤，而於右揭時間，匯款右揭金額款項至右揭帳戶。嗣張幃翔即依詐欺集團成員指示，於右揭時、地，提領右揭金額款項。106年5月10日14時38分許，匯款30萬元楊樹煌所申辦之台北富邦商業銀行帳號000000000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日15時44分至46分許，至設於桃園市○○區○○路000號之新光銀行壢新分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領10萬元。張幃翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書附表編號43陳昱勳詐欺集團某成員於106年5月10日18時許，致電陳昱勳並對之佯稱：因先前網路購票操作錯誤，需操作自動櫃員機以解除自動扣款云云，致陳昱勳因此陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，於右揭時間匯款右揭金額款項至右揭帳戶。嗣張幃翔即依詐欺集團成員指示，於右揭時、地，提領右揭金額款項。106年5月10日晚間某時許，2次匯款29,985元，合計共59,970元。王光宇所申辦之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日21時55分許，至設於桃園市○○區○○路00號之第一銀行平鎮分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領59,970元。張幃翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書附表編號5至64林姿君詐欺集團某成員於106年5月10日19時30分許，致電林姿君並對之佯稱：因先前網路遭誤設為連續扣款，需操作自動櫃員機以解除連續自動扣款云云，致林姿君因此陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，於右揭時間匯款右揭金額款項至右揭帳戶。嗣張幃翔即依詐欺集團成員指示，於右揭時、地，提領右揭金額款項。106年5月10日22時許，匯款16,980元。王光宇所申辦之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶張幃翔於106年5月10日22時6分至8分許，至設於桃園市○○區○○路00號之第一銀行平鎮分行自動櫃員機，持提款卡自左揭匯入帳戶提領16,980元。張幃翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書附表編號7