最高法院108年度台上字第847號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第847號刑事判決

裁判日期：民國108年04月03日

裁判案由：違反銀行法

最高法院刑事判決108年度台上字第847號上訴人 陳鈺湘 （原名 陳品淇 ）選任辯護人 陳偉民 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月27日第二審判決（107年度金上訴字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第4432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳鈺湘上訴意旨略以：㈠其係以詐欺方法取得款項，並無「返還本金、給付相當或高
於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之真意，所為並不該當違反銀行法之吸金犯罪要件。其縱有違反銀行法之吸金行為外觀，然僅係施詐手段，屬詐欺範疇，原判決論處其違反銀行法罪刑，顯有違誤。
㈡原判決附表中有約定月利率僅1%或2.5%者，此部分之報酬如
何與本金顯不相當，未據原判決詳敘說明，有理由不備之違誤。
㈢原判決事實認定其全部吸金數額達新臺幣（下同）2,960萬
元，理由似又認定其犯罪所得為1,162萬8,900元，有事實理由矛盾之違法。
㈣其於偵查中已自白犯罪，且被害人 廖國祥 、 林婉禎 （原判決
附表編號3、12）部分，均取回所有款項，已無損害，其無此部分犯罪所得，此部分應有銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用。
㈤其係初犯，犯後自首並已盡力返還告訴人 彭麗芳 等人之損失
，得到大部分告訴人諒解，犯罪情節輕微，客觀上顯有堪值憫恕之處，衡酌刑法第57條規定後，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未予適用並諭知緩刑，有理由矛盾及適用法則不當之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯違反銀行法第29條第1項非銀行不得收受存款之規定罪刑。就該重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人所為符合銀行法第29條之1規定以收受存款論之要件，應依同法第125條第1項前段規定論處罪刑；非法吸金與詐欺犯行間，具想像競合關係；本件尚無從對上訴人為緩刑之宣告；均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決係認定上訴人非法收受存款之犯罪規模為2,960萬元，經扣除其給予告訴人等或被害人等之報酬、贖回金額後，上訴人仍保有之犯罪所得為1,162萬8,900元，二者並不相同。上訴意旨謂原判決此部分認定，有事實與理由矛盾之違法，尚有誤會。又原判決認上訴人違反銀行法部分，係具反覆性及延續性之集合犯，僅論以實質上一罪。則上訴人以其已全部返還廖國祥、林婉禎2人部分之金錢，應有銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用云云，即屬無據。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，屬法院得依職權裁量範疇。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚難指為違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及是否酌量減輕其刑之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。上訴人得上訴之重罪部分，其上訴不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯詐欺取財罪輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月3日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月8日