裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴字第56號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃楊秀連
陳朝吉上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官向臺灣臺北地方法院提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第11023號），該院以管轄錯誤為由移轉管轄於本院（臺灣臺北地方法院101年度審訴字第860號），本院判決如下：
主文黃楊秀連犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑。應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳朝吉犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號主文欄所示之刑。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃楊秀連於民國97年以前，在新竹市○○街郵局附近之公園內，向真實姓名年籍不詳、年約70餘歲之成年男子購買不明黑色藥丸服用後，感覺可提振精神、恢復體力，思及可加以販售而牟利，復應注意其自前開不詳成年男子處所取得之不明黑色藥丸，是否為未經核准擅自製造之偽藥，且依其智識能力並無不能注意之情形，竟疏於查證以確認該不明黑色藥丸是否為偽藥，而於附表一各編號所示時間、地點，將該不明黑色藥丸以附表一各編號所示價格、數量販賣予陳朝吉。
二、陳朝吉自黃楊秀連購入該不明黑色藥丸服用後，亦認為確有提振精神、恢復體力之效用，思及可加以販售而牟利，復應注意其自黃楊秀連處所取得之該不明黑色藥丸，是否為未經核准擅自製造之偽藥，且依其智識能力並無不能注意之情形，竟疏於查證以確認該不明黑色藥丸是否為偽藥，而於附表二各編號所示時間、地點，將該不明黑色藥丸以附表二各編號所示價格、數量販賣予 曾銘堂 、 曾加銘 。曾加銘在購入該不明黑色藥丸後，復另行以瓶罐分裝出售予他人（所涉違反藥事法案件，業經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第860號判決處刑確定）。
三、嗣經員警於101年3月22日持搜索票前往臺北市○○區○○路0段000號3樓曾加銘居所執行搜索，扣得如附表三所示曾加銘所有、供其販賣偽藥所用或預備使用之物，及於同日由曾加銘陪同員警前往陳朝吉擔任廟公之新竹市○區○○路○○○號「天乙堂」內扣得黑色不明藥丸共9包（合計12,231顆），始循線查悉上情。
四、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官及被告等或於準備程序均未予爭執（見訴字卷第17頁），或於本院審理時均表示同意有證據能力（見訴字卷第25頁、第30頁正反面），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議而應視為同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信或其他不得作為證據之情況；又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權已受保障，上開供述證據及非供述證據等證據方法均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實業據被告2人迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第11至13頁、第25至27頁、第29至31頁、第138至141頁，訴字卷第15頁背面至第16頁背面、第25頁、第30頁背面至第32頁背面），核與證人即同案被告曾加銘於警詢、偵訊時之證述內容大致相符（見他字卷第23至25頁背面、第30至32頁，偵卷第14至16頁背面、第138至141頁），並有行政院衛生署食品藥物管理局101年5月4日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書、FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書各1份，與同案被告曾加銘之手寫客戶明細資料30頁附卷可稽（見偵卷第120至121頁背面、第100至111頁），且有警方於被告陳朝吉擔任廟公之「天乙堂」內所查扣不明黑色藥丸共9包可資佐證（扣押物品目錄表見偵卷第119頁）。足認被告2人之任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告黃楊秀連於本院準備程序及審理時供承：（妳賣假藥給被告陳朝吉，有無賺錢？）他有給我一點車馬費。賣的人也有拿一些藥丸免費給我吃等語（見本院審訴卷第27頁背面、訴字卷第31頁）；被告陳朝吉於偵訊及本院審理時則供稱：我怕沒有賺錢而被別人笑，我賣1包可以賺500元，後來被告黃楊秀連漲價，我就跟著漲價等語（見偵卷第141頁，訴字卷第32頁），足見被告2人確有販賣前開不明黑色藥丸以牟利之意圖。
（二）按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗為未經核准，擅自製造者而言，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。查本案自被告陳朝吉擔任廟公之「天乙堂」內所扣押之不明黑色藥丸外觀，均僅以塑膠袋密封、分袋包裝乙節，業據臺灣臺北地方法院於101年10月31日審理時當庭勘驗明確（見該院審訴卷第39頁背面），其上並無任何中央衛生主管機關查驗登記之字號或經核准發給藥品許可證之證號，已可疑為未經核准、擅自製造之藥品，是被告2人在販賣前開不明黑色藥丸之時，本即應善盡查證義務，確認該藥丸是否為藥事法規範之偽藥，以避免購買人因服用偽藥受有身體結構、生理機能之損害，且依被告2人之智識能力並無不能注意之情形，惟竟均疏於查證以確認該不明黑色藥丸是否為偽藥，即逕販賣予他人，是被告2人均有過失無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年台上字第5368號、84年台上字第5335號判決意旨可資參照）。本案被告2人本應注意查證以確認前開不明黑色藥丸是否為藥事法規範之偽藥，且依被告2人之智識能力並無不能注意之情事，惟竟均疏於查證以確認該不明黑色藥丸是否為偽藥，即逕販賣予他人，均有過失等情，業如前述，是核被告黃楊秀連所為如附表一各編號所示犯行、被告陳朝吉所為如附表二各編號所示犯行，均係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪。被告2人均否認明知上開不明黑色藥丸內含Dicyclomine、Piroxicam、Thiaminedisufide等西藥成分且為未經核准、擅自製造之藥品，而依本案卷證亦尚難認定被告2人「明知」前開不明黑色藥丸為偽藥乙節，則公訴人認被告2人均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，尚有未洽，然因與起訴之基本社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300條規定，變更公訴人所引應適用之法條。
（二）次按，集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，難認係集合犯（最高法院99年台上字第4062號、99年台上字第5647號判決意旨參照）。是以，販賣偽藥之行為，應採一罪一罰。本案被告黃楊秀連所為如附表一各編號所示犯行、被告陳朝吉所為如附表二各編號所示犯行，渠等之犯意均屬有別，且各行為於客觀上亦得以區隔，是均應予分論併罰。另被告2人於行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於0月00日生效，將原條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，得依第51條規定定之」，除於第1項但書增設不得併合處罰之限制外，另於第2項增列受刑人得依其利益衡量請求檢察官聲請定應執行刑，惟本案被告2人所犯過失販賣偽藥之犯行，宣告刑均未逾有期徒刑6月（詳見下述），均得以易科罰金，是以，該次修正對被告2人並無何有利或不利之變更，爰無須就此為新舊法比較，併予敘明。
（三）爰審酌被告2人過失販賣偽藥之行為，可能造成購買人服用後身體、生理機能遭受重大影響或損害，實有不該，惟被告2人犯後均坦承犯行、展現悔意之態度尚稱良好，且被告黃楊秀連歷次販賣偽藥之數量，少則3至4包，多則10包，被告陳朝吉歷次販賣偽藥之數量，少則1包，多則7包，足見被告2人各次犯罪之情節尚屬不同，復兼衡被告黃楊秀連自承其未曾就學、不識字、無業，目前與患有小兒麻痺之兒子同住等情，被告陳朝吉自承教育程度為高中肄業，目前擔任臨時工，已婚、育有3名子女之生活狀況（見訴字卷第32頁背面至第33頁），暨被告2人販賣偽藥所獲利益非鉅等一切情狀，分別量處如附表一、附表二各編號主文欄所示之刑。又被告黃楊秀連於附表一編號1、2號所示行為後，刑法第41條已於98年1月21日及98年12月30日修正，前者係增訂各種得易服社會勞動之情形，後者則將數罪併罰得易科罰金或易服社會勞動，以其應執行刑未逾6月者之限制刪除，修正為「於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者」亦有適用，然該條文就易科罰金之折算標準，則未有變更，且本院就被告黃楊秀連所定應執行刑亦未逾6月，故該2次修正對被告黃楊秀連亦無何有利或不利之變更，爰無須就此為新舊法比較，本院依現行刑法第41條第1項前段規定，就被告黃楊秀連所犯如附表一各編號所示之罪、被告陳朝吉所犯如附表二各編號所示之罪，均併諭知易科罰金之折算標準，暨分別定被告2人應執行之刑及其易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）不另為沒收諭知：末按，藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，該沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年台上字第2718號判決意旨參照）。本案查扣如附表三所示同案被告曾加銘所有、供其販賣偽藥所用或預備使用之物，業經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第860號判決宣告沒收在案，有該案判決附卷足憑（見該院審訴卷第86至89頁背面），且該等扣案物核與本案被告2人均無直接關聯，本院自無庸為沒收之宣告。至員警於被告陳朝吉擔任廟公之「天乙堂」內所查扣不明黑色藥丸共9包（合計12,231顆），雖經被告陳朝吉於警詢時坦承為其所有（見偵卷第12頁），然究非其供本案如附表二各編號所示犯行時所用或預備使用之物，且依前開說明，該等不明黑色藥丸縱屬偽藥，亦應由行政機關依行政程序予以沒入銷燬，本院自不得於本判決內諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項，刑法第11條，第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國102年7月26日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官楊麗文法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月26日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（被告黃楊秀連販賣偽藥部分）：
┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│購買人│每罐出售│販賣數│販賣日期│販賣地點│主文││││單價（新│量（每│││││││臺幣）│包約1││││││││台斤）││││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│1│陳朝吉│2,000元│3至4包│97年間某日│新竹市北區│黃楊秀連因過失販賣偽│││││││西濱路1段8│藥，處拘役叁拾日，如│││││││巷50號│易科罰金，以新臺幣壹││││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│2│陳朝吉│2,500元│3至4包│97年至102│新竹市北區│黃楊秀連因過失販賣偽││││││年2月間某│西濱路1段8│藥，處拘役叁拾日，如││││││日（在編號│巷50號│易科罰金，以新臺幣壹││││││1逾半年之││仟元折算壹日。││││││後，在編號││││││││3之前逾1年││││││││）│││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│3│陳朝吉│2,500元│10包│102年2月間│新竹市北區│黃楊秀連因過失販賣偽││││││某日│西濱路1段8│藥，處拘役伍拾日，如│││││││巷50號│易科罰金，以新臺幣壹││││││││仟元折算壹日。│└──┴───┴────┴───┴─────┴─────┴──────────┘附表二（被告陳朝吉販賣偽藥部分）：
┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│購買人│每罐出售│販賣數│販賣日期│販賣地點│主文││││單價（新│量（每│││││││臺幣）│包約1││││││││台斤）││││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│1│曾銘堂│2,000元│1包│99年間某日│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥│││││││西大路621│，處拘役貳拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│2│曾銘堂│2,500元│1包│100年1至7│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││月間某日│西大路621│，處拘役貳拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│3│曾加銘│2,500元│1包│100年7月26│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││日│西大路621│，處拘役貳拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│4│曾加銘│3,000元│3包│100年8月23│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││日│西大路621│，處拘役叁拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│5│曾加銘│3,000元│5包│100年10月3│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││日│西大路621│，處拘役叁拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│6│曾加銘│3,000元│3包│100年10月│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││21日│西大路621│，處拘役叁拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│7│曾加銘│3,000元│5包│100年12月│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││14日│西大路621│，處拘役叁拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼──────────┤│8│曾加銘│3,000元│7包│101年2月11│新竹市北區│陳朝吉因過失販賣偽藥││││││日│西大路621│，處拘役肆拾日，如易│││││││號「天乙堂│科罰金，以新臺幣壹仟│││││││」內│元折算壹日。│└──┴───┴────┴───┴─────┴─────┴──────────┘附表三（同案被告曾加銘所有遭扣案之物，業經宣告沒收）：
┌──┬──────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼─────┤│1│使用客戶明細資料│30張│├──┼──────────┼─────┤│2│大、小夾鏈袋│1包│├──┼──────────┼─────┤│3│不明黑色藥丸│19瓶│├──┼──────────┼─────┤│4│空藥罐│1個│└──┴──────────┴─────┘