裁判字號：臺灣高等法院111年上更一字第87號刑事判決
裁判日期：民國111年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第87號上訴人即被告 陳冠廷 選任辯護人 陳坤地 律師
林春長 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第518號，中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21418、2787
2、27884號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分撤銷。
陳冠廷因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬；扣案附表二編號1至19所示之物均沒收。
事實
一、陳冠廷明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國108年7月23日18時30分許遭查獲前不詳時間，自不詳管道取得大麻植株3株，並自108年4月底某日起，在桃園市○○區○○○街0號00樓之0租屋處，將前開大麻植株3株分別栽種入盆，及購買附表二編號1至19所示設備予以架設，再澆水、照顧，培育該大麻植株3株，且於修剪大麻植株之枝幹後，將枝幹插入海綿及放入土裡，以保特瓶盛裝，進而培育另大麻植株3株。嗣經警於108年7月23日18時30分許在上開租屋處查獲，並扣得附表一、二所示之物。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告陳冠廷（下稱被告）涉犯修正前毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品、毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌，經原審判決論以修正前毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，就轉讓第二級毒品罪嫌部分則變更起訴法條，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並分別科刑，另就懲治走私條例第2條第1項私運管制物品、毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌部分諭知無罪；被告不服原審判決有罪部分提起上訴，檢察官則未上訴，經本院前審撤銷改判相同罪名並科刑；被告仍不服本院前審判決提起上訴，經最高法院判決撤銷意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，發回本院更審，其他上訴駁回在案。被告所犯轉讓禁藥罪部分及私運管制物品、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌無罪部分均已確定，本院審理範圍僅限於被告涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌部分，先予敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵21418卷第101至103、169至170頁，訴518卷第51至52、249至250頁，上訴2844卷第169頁，本院卷第252頁），核與證人 湯宛瑜 （下逕稱姓名）證述（見偵21418卷第51至52、105至106頁）內容相符，並有內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場及扣案物品照片、手機翻拍照片各1份、桃園市政府警察局龍潭分局108年9月9日龍警分刑字第00000000000號函暨所附大麻製造工廠案之現場勘察採證紀錄表、照片及現場圖1份（見偵21418卷第73至83、97、143至161頁，偵27884卷第25至27、29、99至123頁）在卷可稽，並有附表一編號1至2、附表二編號1至19所示扣案物為憑。又扣案附表一編號
1、2所示之物，經送鑑定，結果為：附表一編號1部分經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分，附表一編號2部分經檢驗含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵21418卷第163頁）附卷可參，堪認被告前開任意性自白與事實相符，足以採信。
二、被告於偵查中先供稱：我大約於108年3、4月時在網路上購買3顆大麻種子，我是用比特幣支付，賣家是從歐洲寄過來，從同年4月底開始種植等語（見偵21418卷第21至23、101至102頁），嗣於原審審理時改稱：事實是最初我是從友人即證人 廖書緯 （下逕稱姓名）那邊取得大麻的植株，我不是拿種子，不是由種子開始種的等語（見訴518卷第97、249頁）。惟廖書緯於原審審理時否認上情，證稱：我沒有給被告大麻種子、植株或截枝等語（見訴518卷第235至239頁），且觀諸比特幣交易紀錄翻拍照片1份（見偵21418卷第35頁），僅有各該交易日期、金額之記載，未提及各該交易標的、內容，無從佐證被告所述購入大麻種子、或自廖書緯處取得大麻植株，先予敘明。
三、按毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。次按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查：
㈠被告供稱：有關栽種大麻的這些方法我是網路查，網路上的
資訊很多，當時種植大麻主要的目的是要自己抽；保特瓶內的3株是我剪掉大株的枝幹先插入海綿再放入土裡的，只用保特瓶盛裝等語（見訴518卷第51、249至250頁），可見被告上網研究如何種植大麻後，在上開租屋處架設附表二編號1至19所示設備，再澆水、照顧，培育大麻植株，又其中保特瓶內3株大麻植栽亦由被告移栽，顯非隨意為之，足認被告種植大麻植栽之目的乃為栽種成功後，將植株予以加工，使之成為具有特定功效之大麻成品供己施用，則被告為本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，意在供自己施用。㈡又被告供稱：我栽種大麻以後沒有收成過；扣案附表一編號2
所示大麻乾燥葉1包，是大麻自己掉落在盆栽，警察撿起來的；扣案附表一編號3所示大麻乾燥花1包，是我跟廖書緯一起去延吉街買的等語（見偵21418卷第102頁，訴518卷第250頁），卷內無其他證據足認上開大麻乾燥葉及大麻乾燥花係被告以曬乾或烤乾等乾燥程序而得，併予敘明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、被告係因供自己施用而為本案犯行，已如前述。又被告栽種大麻植株及插枝之數量不多，栽種期間亦僅約3個月，時間尚短，且始終由其本人培育照看，並未假手他人或流入市面，與大規模栽種以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形相較，本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院大法官會議釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。
三、核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告栽種前持有大麻植株之低度行為，應為其栽種大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。起訴意旨引修正前毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌，因起訴之社會基本事實同一，且檢察官、被告、辯護人均已就此為辯論，無礙被告防禦權行使，自得變更起訴法條，併此敘明。
四、被告自108年4月底某日起至108年7月23日為警查獲時止，在上開租屋處栽種大麻，係基於單一犯意賡續而為，各行為間之獨立性不高，依一般社會健全觀念難以強行分割評價，應屬接續犯，僅論以一罪。
五、按刑法第59條規定，必犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。經查，本案被告栽種之大麻植株數量非多，且始終由其本人培育照看、未假手他人，且大麻並未流通在外，亦尚未使用，故自其犯罪動機、手段、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，其犯罪情節相較於大量製造毒品用以吸食者相對輕微。依被告實際犯罪之情狀，及本案最低本刑1年以上之刑度，非無法重情輕之顯可憫恕之處，縱已依照現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論處之法定最低度之刑（1年），仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
伍、撤銷改判之理由
一、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審判決未及適用修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論處，亦未依刑法第59條規定酌減其刑，均容有未洽。被告上訴指摘上情，並請求從輕量刑等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，無視法律禁令，為貪圖施用之便而裁種大麻，意圖製造毒品供己施用，實屬不該，惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，且所栽種之大麻數量不多，栽種時間亦短，所生危害尚屬輕微，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳大學畢業之智識程度、擔任工程師、未婚之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、沒收之說明㈠扣案附表一編號1至2所示之毒品，均含第二級毒品大麻成分
，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同難以徹底析離之包裝袋1只宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。至附表一編號3所示之物，雖含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見偵21418卷第163頁）附卷可考，惟被告供稱：大麻花買來自用，那是吃剩的等語（見偵21418卷第170頁），且無其他證據足認附表一編號3所示之物係被告栽種大麻所得或與被告本件犯行有關，應由被告施用第二級毒品之案件（即臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5607號）另行處理，爰不於本案宣告沒收。㈡扣案附表二編號1至19所示之物，均為被告栽種大麻所用，自
均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另附表二編號20至22所示之物，既經被告否認係供犯罪所用之物，亦無其他證據足資認定與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國111年9月6日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官袁譽和中華民國111年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號品名數量備註1大麻植株6株（重量96.5公克）檢出第二級第24項毒品大麻成分2大麻乾燥葉（含包裝袋1只）1包（毛重12.55公克）檢出第二級第24項毒品大麻成分3大麻乾燥花（含包裝袋1只）1包（毛重6.27公克）1.檢出第二級第24項毒品大麻成分2.與本案無關附表二：
編號品名數量備註1植物生長燈1臺供犯罪所用2排風扇1臺供犯罪所用3溫度計1臺供犯罪所用4定時器1臺供犯罪所用5電風扇1臺供犯罪所用6帳篷1組供犯罪所用7除濕機1臺供犯罪所用8研磨機1個供犯罪所用9捲菸紙1盒供犯罪所用10剪刀2把供犯罪所用11磅秤2臺供犯罪所用12PH酸鹼儀2臺供犯罪所用13夾鏈袋1盒供犯罪所用14肥料7件供犯罪所用15培養土1袋供犯罪所用16增酸劑1瓶供犯罪所用17阡插用海綿1包供犯罪所用18農用維生素B群1袋供犯罪所用19延長線1組供犯罪所用20黑色IPHONE7手機1支非供犯罪所用21筆記型電腦1臺非被告所有，且非供犯罪所用22黑色OPPORENO手機1支非被告所有，且非供犯罪所用