裁判字號：臺灣臺北地方法院113年訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國113年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第1193號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐文進選任辯護人劉政杰律師
李浩霆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27805號），本院判決如下：
主文徐文進販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。
附表編號1至8所示之物均沒收。
事實
一、徐文進明知異丙帕酯為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年8月8日上午6時31分許前某時，見社群軟體X暱稱「傑」發文「桃園（八德）有人有嗎？請私我...只接受面交#上頭煙彈#麻醉煙彈#依托咪酯#音樂課#化學組」之貼文，遂以暱稱「小包子」於該貼文下留言：「我有」，散布兜售毒品之訊息。嗣臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員於113年8月8日上午6時31分許，執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者透過社群軟體X與徐文進聯繫，約定以新臺幣（下同）3萬元購買摻有異丙帕酯之電子煙彈20顆，並約定於113年8月8日下午3時許，在臺北市○○區○○街000號進行交易，嗣徐文進於113年8月8日下午3時20分許，抵達上開約定地點，並欲將摻有異丙帕酯之電子煙彈交付予警員，警員隨即表明身分，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告徐文進於偵訊中、本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至23頁、第129至131頁、第181至183頁；本院113年度聲羈字第395號卷第24頁；本院113年度訴字第1193號卷，下稱訴字卷，第42頁、第71至72頁），並有臺北市政府警察局中山分局刑案呈報單、警員職務報告、臺北市政府警察局中山分局113年8月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員與被告之社群軟體X對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物照片、被告與他人通訊軟體TELEGRAM、WECHAT、社群軟體X對話紀錄翻拍照片等件在卷及附表所示之扣案物可參（見偵查卷第9至11頁、第57至65頁、第75至115頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。被告於本院準備程序時陳稱：我忘了進貨時一顆煙彈單價多少，但是我賣出去會小賺一點等語（見本院訴字卷第46頁），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑㈠論罪部分
按異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品異丙帕酯之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕部分
⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警
員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於偵查時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦皆坦承不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑並依法遞減之。⒊本件並無刑法第59條減刑規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵第三級毒品異丙帕酯若長期使用會產生耐受性及心理依
賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退等，販賣第三級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。考量販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告所為之販賣第三級毒品犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後，難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈢科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知異丙帕酯為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案販賣第三級毒品犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後能面對己過，坦承犯行，尚有悔悟，且被告未有實際賣出毒品造成危害，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、曾從事物流、業務員、服務員等工作，現預計至長榮航空地勤工作，無須扶養之家人，但須和媽媽一起照顧極重度身心障礙的妹妹（見本院訴字卷第72至73頁、第79頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行，及被告、辯護人、檢察官對量刑之意見等一切情狀，量處如主文之刑。㈣緩刑部分
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，並衡酌被告目前已預備至長榮航空報到從事地勤工作，且須與母親輪流照顧妹妹日常生活起居（見本院訴字卷第73頁），倘強令被告入監服刑，恐造成其家人之家庭生活頓失所依，是本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款、第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至4所示之物，經檢以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，均檢出含有第三級毒品異丙帕酯成分，堪認上開物品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。㈡「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號5至8之物，均係供被告聯絡買家或分裝製作煙彈而為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告陳述在卷（見本院訴字卷第44頁），不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官盧祐涵、黃怡華到庭執行職務。中華民國113年11月27日
刑事刑十四庭審判長法官歐陽儀
法官蕭淳尹法官趙書郁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉珈妤中華民國113年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品及數量備註1含第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈20個交通部民用航空局航空醫務中心113年8月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵查卷第209頁）2含第三級毒品異丙帕酯成分之殘渣瓶1個交通部民用航空局航空醫務中心113年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵查卷第207頁）3含第三級毒品異丙帕酯成分之淡黃色透明油狀物1瓶（含1瓶、淨重57.1750公克、驗餘淨重57.1528公克）同上4含第三級毒品異丙帕酯成分之塑膠滴管1支同上5滴管3支6空煙彈48個7霧化器46個8iphone15ProMax手機1支（IMEI：000000000000000號；門號：0000000000）