裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2844號刑事判決
裁判日期：民國113年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2844號上訴人即被告 謝禮文 選任辯護人簡詩家律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1544號，中華民國113年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第2633號、111年度偵字第38261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝禮文可預見市售毒品咖啡包常混合添加不同級別（第三級、第四級）種類之毒品，竟仍意圖營利，基於縱其所販賣之毒品咖啡包內有混合2種以上之第三、四級毒品，亦不違背其本意之不確定故意，於下述時地分別販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品 硝西泮 成分之毒品咖啡包：
㈠民國110年8月4日凌晨4時許，以通訊軟體微信與張○芳（下稱
A女，民國00年生，真實姓名年籍詳卷）聯繫，議定以每包新臺幣（下同）400元之價格販售混合上述第三、四級毒品成分之毒品咖啡包共5包，並於同日凌晨4時54分許，在桃園市○○區A女之住處（地址詳卷）完成交付，並由A女友人 徐如妤 當場給付2,000元予謝禮文。
㈡110年8月4日中午12時58分許，以通訊軟體微信與徐如妤聯繫
，議定於同日下午4時，在桃園○○○○某處，以每包400元之價格，販售內含同上毒品成分之毒品咖啡包5包，然未及賣出，謝禮文即因另案為警於同日下午1時55分許，在桃園市○○區○○路0000號4樓當場查獲，並扣得如附表所示未及賣出之毒品咖啡包5包。
㈢110年8月30日上午10時44分許，以通訊軟體INSTAGRAM與徐如
妤聯繫，議定以400元之價格，販售混合同上第三、四級毒品成分之毒品咖啡包1包，並於同日下午2時許，在桃園市○○區○○路00號旁完成交付，但徐如妤並未付款而積欠購毒款項。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告謝禮文認證人A女、徐如妤（下逕稱A女、徐如妤）於警詢時所為之陳述，係審判外陳述，無證據能力，是本院並未援用上開證據作為認定本案事實之證據。
二、本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（本院卷第71、72、119頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認有於事實欄一、㈠、㈢所示時、地，分別交付含有如附表所示之第三、四級毒品成分之毒品咖啡包予A女、徐如妤；另於事實欄一、㈡所示時、地，有與徐如妤約定交付毒品咖啡包，然因故未交付；且其經警查扣如附表所示毒品咖啡包等事實，亦未否認其主觀上可預見上述咖啡包內係混合2種級別以上之第三級與第四級毒品；惟其矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：我沒有跟A女、徐如妤收錢，也沒有跟他們約定任何代價，我只是基於友情而無償轉讓毒品給他們一起施用云云。經查：
㈠被告有於事實欄一、㈠、㈢所示時、地，分別交付前揭毒品咖
啡包予A女、徐如妤，並有於事實欄一、㈡所示時、地與徐如妤約定交付毒品咖啡包，而被告於事實欄一、㈡所載時地經警查扣如附表所示之咖啡包，經檢驗出如附表說明欄位所示毒品成分等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（本院卷第71、96頁，原審卷二第59-60頁），核與A女於偵訊時之證述（他卷第145、146頁）、徐如妤於偵訊及原審之證述相符（他卷第209-211頁，原審卷一第214-226頁），並有A女與被告之微信通訊對話紀錄翻拍照片（偵字第38261號卷第116-124頁，他卷第38-46、116-124頁）、徐如妤與被告之微信通訊對話紀錄翻拍照片（偵字第38261號卷第59-83、125-137頁；他卷第47-59、125-137、177-203頁）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第38261號卷第105-109頁，他卷31-35頁）、內政部警政署刑事警察局110年8月26日刑鑑字第1100086081號鑑定書（偵字第38261號卷第113、114頁，他卷第235-241頁）、被告之手機門號0000000000蒐證照片（偵字第38261號卷第115-141頁，他卷第37-63、115-141頁）等在卷可佐，此部分之事實首堪認定。
㈡事實欄一、㈠部分：
1.證人徐如妤於原審證稱：此次是A女以手機聯絡被告購買5包毒品，1包400元，共2,000元，被告將毒品拿來A女住處，由我給付被告2,000元，被告將5包毒品放在床上，A女與我即在該處各施用1包毒品，被告趁我們沒注意時，也當場拿取其中1包施用等語（原審卷一214-222頁）；核與其於偵訊時具結證稱：此次是A女約被告過來交易毒品，購買5包咖啡包共2,000元，有給被告2,000元，咖啡包是LV、紅色包裝等語（他卷第209、210頁）相符。且與A女於偵訊時具結證稱：
我剛好知道被告有賣毒品咖啡包，我與被告於110年8月4日的通訊對話內容，是徐如妤要向被告買5包共2,000元，我幫徐如妤聯絡，交易地點在我家，通訊對話內容中述及「沒辦法掛」是指沒辦法欠帳，要現金，「1：4」是指一包400元，當天確實有交易5包2,000元等語（他卷第145、146頁）相互吻合。再觀諸被告與A女的微信通聯對話紀錄內容，A女表示：「1包400咩？」、「我朋友正要來」、「他出錢」、「5」等語，被告則表示「正確喔」、「沒辦法掛喔要現金喔」、「1：4」、「2000喔」等語，有該通訊內容截圖附卷為憑（偵字第38261號卷第116-118頁，他卷第38-40、116-118頁），依該對話內容之前後脈絡，益見徐如妤、A女前開證述屬實，被告確實有以每包400元之價格，出售5包毒品咖啡包給A女及徐如妤之事實。
2.被告雖辯稱其係無償轉讓，然從被告於對話中明白表示「沒辦法掛喔要現金」，且確認金額為2000元乙節，顯難認其抗辯可採。再參酌A女與被告於110年8月4日凌晨的通訊對話內容，A女表示：「我閨密要」「我朋友正要來」等語，被告答以：「你們要多少」、「只有你們兩個嗎」等語（偵卷第
116、118頁），顯見徐如妤並非A女與被告之共同朋友。又徐如妤於偵訊時亦證稱：被告是A女認識的小蜜蜂，我是在110年8月4日才與被告交換微信帳號等語（他卷第209-210頁）；核與被告於偵訊時供稱：我不認識徐如妤、不知道徐如妤是誰等語相符（偵緝卷第96頁），堪認被告與徐如妤於案發當日係初次認識；且販賣毒品事涉重罪，被告當無甘冒重罪風險無償轉讓毒品予不認識之人之理，綜上均徵被告所辯不合情理。至徐如妤雖證稱：被告趁其等不注意時，有當場拿取1包毒品施用等語，然縱然如此，亦係被告是否有未經許可拿取他人物品之行為，並無礙於被告有意圖營利收取2千元價金而交付毒品之販賣行為之成立。
㈢事實欄一、㈡部分：
徐如妤於原審明確證稱：此部分事實經過，是我聯絡被告要購買毒品，也是打算以每包400元價金購買5包後，帶去與我男朋友一起施用，但因被告被警察逮捕，而無法與被告聯絡，故未完成買賣等語（原審卷一第217、222-224頁）。復觀諸被告與徐如妤於該日之通訊對話內容，徐如妤表示：「我意思是晚點去找你也能拿」、「最少我也不會只買一這麼靠北哈哈」、「那我一樣5好了」、「你那裡有幾包」、「我的意思是晚點去找你也能拿？」、「地址給一下」、「大約
4：00到你那」等語；被告稱：「可以藝文附近」、「要多少」、「你要多少你要跟我說身上剩5」等語（偵卷第132、
135、136頁，他卷第47-59、125-137、191-203頁），從上開通訊對話內容，亦堪認徐如妤與被告相互討論協商後，就交易5包毒品咖啡包之金額、數量及交易地點業已達成共識。此外，又有如附表所示之5包毒品咖啡包扣案可佐，益徵徐如妤證述屬實。被告辯稱係無償轉讓乙節，不惟與徐如妤證詞及前開通訊對話內容不符，亦與被告與徐如妤係於110年8月4日凌晨初相識，並非熟識朋友，實無可能於當日下午即欲無償提供5包毒品咖啡包予徐如妤之常情有違，是被告此部分所辯亦不足採。
㈣事實欄一、㈢部分：
證人徐如妤於原審證稱：此部分事實經過，好像是被告以電話與我聯絡，我告知被告要向他拿毒品，他的意思是我跟他去旅館開房間，他就可以請我喝很多包，後來被告於110年8年30日下午2時許在桃園市○○區○○路00號旁交付我1包毒品，但我沒有給錢，被告後來才會一直聯絡我或我前男友催討400元價金等語（原審卷一219、220、225頁）；核與其於偵訊時具結證稱：此次原要向被告購買1包毒品400元，他在我家旁停車場，從車上拿給我，我跟他說我沒錢，晚上再拿錢給他，本來他要我以性交行為作為對價，但我拒絕，所以我還要給他400元，不是要送我喝，他於9月2日提供帳戶要我匯款，但我沒有匯款等語（他卷第210頁）一致。復觀諸被告與徐如妤於110年9月1日至同年月3日之微信通聯對話內容，被告稱：「那要收〈貼錢的圖案〉哦因為我要跟人家對」、「00000000000000000」、「400」、「不能直接轉帳嗎」等語；徐如妤則表示：「你帳號給我」、「還是你來跟我拿」、「你差400回帳？」等語（偵字第38261號卷第75-83頁，他卷第185-189頁），顯見被告確實要求徐如妤匯款400元到其帳戶，益徵徐如妤上開證述屬實。又被告於警詢時供稱：徐如妤有男朋友，不敢跟她發生性行為，徐如妤尚欠我400元等語（偵字第38261號卷第22頁），益見徐如妤上開證述屬實。被告雖辯稱：徐如妤於原審證稱被告欲以性交易作為毒品交易對價等語，是徐如妤個人臆測云云，惟徐如妤就此部分之證述內容，核屬其親自見聞之事實經過，徐如妤所證又與通訊對話內容相符，是被告上開辯稱，並不可採。
㈤被告與徐如妤於本案3次毒品交易，標的均為毒品咖啡包，且
每包價格均為400元，業經認定如前；又被告販售之時間相近，衡情上述3次所販賣之毒品咖啡包應屬相同來源。而事實欄一、㈠部分的毒品外包裝係「LV、紅色」乙節，業經徐如妤於偵訊時證述明確（他卷第210頁）；參以被告與A女之微信通訊內容，A女問：「什麼包裝？」，被告答以「LV」等情，亦有其等之微信通訊內容附卷為憑（他卷第41、119頁，偵卷第119頁）；加以扣案如附表所示毒品之外包裝亦是「LV、紅色」，有照片及上開鑑定書記載可參（同上偵卷第111頁，他卷第235、239頁），綜上堪認本案被告所販賣或所欲販賣之毒品咖啡包均應與附表所示毒品咖啡包內含之毒品成分相同。
㈥販賣毒品事涉重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當
不致輕易將持有之毒品交付他人。參諸被告前揭3次犯行，均係先言明價錢方約定時、地實際進行交易；A女與徐如妤均證稱非被告之友人，被告與徐如妤之對話亦表明：「沒辦法掛喔要現金」、「那要收〈貼錢的圖案〉哦因為我要跟人家對」等語，足見被告交易後尚須與其上手對帳核算，其顯有營利之意圖甚明。
㈦徐如妤證稱被告是A女認識的小蜜蜂，A女於偵訊時則證稱其
剛好知道被告有販售毒品咖啡包等語，此外無其他證據足證被告與A女熟識或知悉A女於案發時為未成年人，依卷內之通訊對話照片，A女之相片亦無顯然稚嫩可推知為未成年人之情形，自無從認定被告主觀上明知或可預見A女斯時為未成年人。至被告於本院審理時雖聲請傳訊A女，然A女經本院依法傳拘無著，此有本院送達證書、拘票及警員報告書等在卷可查（本院卷第87、89、129-133、137-141頁），參諸A女已於偵訊時就本案情節具結而為明確證述，所述亦與其餘客觀事證吻合（即徐如妤之證詞、通訊對話內容、扣案如附表所示之物等），故本案事證已明，併此敘明。
㈧綜上所述，被告所辯並不足採，本案事證明確，被告犯行堪
以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕：㈠核被告就事實欄一、㈠、㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例
第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，並依同條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定本刑，且依法加重其刑。被告意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條
第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告所為販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並依法加重其刑。被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈢被告就上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等）。而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，且販賣混合第三、四級毒品，應依法加重其刑，然同為販賣混合第三、四級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑相同，難謂不重。審酌被告販賣混合第
三、四級成分之毒品，對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，然其所販賣之毒品純度尚微（見附表說明），且本案交易對象尚屬單一，金額亦非甚高；再考量被告為上開犯行時甫年滿20歲，思慮尚有不周，審酌上開各情，為比例衡量後，認被告縱得依前開未遂規定減輕其刑，仍嫌過重，實有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，爰就被告本案所犯均依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第
4條第3項、第4項、第6項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第59條規定，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，販賣毒品，危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告否認其犯行之犯後態度，其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易之數量及價格等一切情狀，分別就所犯事實欄一、㈠部分，量處有期徒刑4年，就所犯事實欄
一、㈡部分，量處有期徒刑2年8月，就所犯事實欄一、㈢部分，量處有期徒刑3年10月，並就上開3罪定應執行刑為有期徒刑5年4月。並說明：事實欄一、㈠部分，未據扣案之犯罪所得2,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另案扣案之被告所有手機1支（原審卷二第45頁），係被告與A女、徐如妤聯絡事實欄一、㈠、㈡部分販賣毒品時所使用，有被告之手機蒐證照片附卷為憑（同上偵卷第59-83、115-141頁，他卷第37-63、115-141、177-203頁），亦宣告沒收；事實欄一、㈡部分所查扣之5包毒品，因宜蘭縣政府警察局以被告持有此5包毒品另涉犯持有第二級毒品犯行，移送臺灣桃園地方檢察署後，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以上開5包毒品未含有第二級毒品為由，於111年2月15日以110年度偵字第2833號為不起訴處分，並另由宜蘭縣政府警察局將上開毒品銷燬等情，有臺灣桃園地方檢察署112年9月27日函及上開不起訴處分書附卷為憑（原審卷一第191-193頁），故就上開已滅失之毒品，不再宣告沒收。經核原判決之認事用法，並無違誤，且其量刑亦稱妥適。
㈡被告雖執前詞提起上訴，惟查，徐如妤及A女均已明確證稱其
等係有償向被告購買本案毒品咖啡包，被告並非無償轉讓，上開事實業經原審詳加論述，並經本院補充說明如前，是被告上訴猶執前詞辯稱係無償轉讓等語，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案被告之上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中華民國113年10月17日
刑事第二十二庭審判長法官游士珺
法官陳明偉法官黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國113年10月17日
附表編號物品名稱數量說明1毒品咖啡包5包1.驗前總淨重27.58公克，編號1至5均為紅/白色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號3鑑定（淨重5.70公克，取1.85公克鑑定用罄，餘3.85公克）。鑑定結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約1％，推估編號1至5含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.27公克。2.內政部警政署刑事警察局110年8月26日鑑定書（偵38261卷113-114頁；他卷235-237頁、239-241頁）。附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。