裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國110年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第956號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳育弘選任辯護人林俊杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21493號），本院判決如下：
主文陳育弘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑肆年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳育弘知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年6月16日下午5時許，在址設桃園市○鎮區○○路00號
之便利商店外，以新臺幣(下同)1,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1公克當場交付 楊舜尉 ，並向楊舜尉收取1,000元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予楊舜尉。㈡於109年6月19日晚間10時許，在桃園市中壢區興仁路2段67巷口
，以4,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命4公克當場交付楊舜尉，並向楊舜尉收取4,000元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予楊舜尉。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳育弘及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷㈠第39頁、卷㈡第41頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦
承不諱（見偵卷第21至24頁、第201至202頁、本院卷㈠第38頁、第68頁、本院卷㈡第40頁、第73頁），核與證人楊舜尉於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第73至74頁、第211至212頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、109年6月23日職務報告及刑案現場照片可稽（見偵卷第91至95頁、第97至103頁、第113頁、第125至127頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與買受毒品之楊舜尉間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；而被告係以有償之方式交付楊舜尉第二級毒品甲基安非他命乙節，既如上述，則被告於上揭時間、地點有償轉讓第二級毒品予楊舜尉時，主觀上具有營利之意圖，灼然甚明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已提高有期徒刑及罰金刑之上限，並無較有利於行為人之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該規定減輕其刑；相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⒊基上所論，經綜合考量、比較法律修正前、後整體適用之結果
，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利。依上說明，自應就被告上開所為整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯裁量不予加重本刑之說明：
⑴按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。而於前開法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就個案依上揭意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
⑵經查，被告前因施用毒品案件，經本院以107年度壢簡字第611
號判決判處有期徒刑6月確定，於108年6月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足考。則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，當屬累犯。惟酌諸被告前所違犯者，乃戕害個人身體健康之施用毒品案件，與助長毒品氾濫、危害他人及社會之販賣毒品行為所保護之法益、罪質類型，尚屬有別，自難執此遽論被告本件犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵查被告就本案犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均
坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。
⑵查被告固於本院審理中供陳其本件販賣之毒品來源為「 江俊宏
」等語（見本院卷㈠第68至69頁）。惟經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦後，因江俊宏否認有何販賣毒品予被告之犯行，且欠缺被告指述以外之其他佐證，故認其犯罪嫌疑不足，而對江俊宏為不起訴之處分在案乙節，有桃園地檢署檢察官110年度偵字第22673號不起訴處分書可考（見本院卷㈡第7至8頁）。足見本件尚無因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，準此，本院自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
⒋不予酌量減輕其刑之說明：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟前開酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⑵辯護人雖為被告辯稱：被告本案販賣毒品之次數、數量及金額
非鉅，均僅屬小額交易，主觀惡性及危害程度與大量販賣毒品之毒梟有別，且被告不僅就犯行坦承不諱，復配合偵查而供出上游，亦有正當工作，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然被告本件販賣毒品之犯行，除戕害購毒者之身心健康、並進而造成整體國力之衰減外，更因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，另衍生家庭問題，甚引致社會治安敗壞，惡性匪淺，難認客觀上有何足以引起一般同情之特殊事由；再審酌本件已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，未見有縱科以最低度刑，仍嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。是辯護人前開為被告所請，委欠所據。
⒌量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；復考量被告所販賣之第二級毒品數量、次數及所得尚屬非多、販賣之對象同一，另參以被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為高中畢業，入監前為人力派遣工，家庭經濟狀況普通（見本院卷㈡第73頁）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如主文第1項所示之刑。又衡酌被告所犯2次販賣第二級毒品罪，其犯罪時間僅隔數日，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第1項所示，以示懲儆。
三、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告因本案2次販賣第二級毒品犯行所取得之現金5,000元（計算式：1,000元＋4,000元＝5,000元），為其犯罪所得，業經本院認定如前，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之Apple廠牌iPhone行動電話1支（IMEI:00000000000000
0）固為被告所有，然業經被告供稱此為其遭逮捕前甫購入之行動電話，未用於本案販賣毒品之犯行等語（見本院卷㈡第40頁、第71頁），已難逕認為供其本案犯罪所用之物；此外，依卷內事證復無從認定上開行動電話與被告本案犯行有何關連性或係犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官楊尉汶、林鈺瀅、謝咏儒到庭執行職務。
中華民國110年12月22日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官林岷奭法官郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡得憲中華民國110年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。