裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴緝字第346號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴緝字第346號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張俊卿指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2782號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文張俊卿犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因共陸包（含包裝袋陸個，分裝為肆包及貳包，驗餘淨重分別為拾貳點伍貳公克、參點陸玖公克，合計拾陸點貳壹公克，純質淨重分別為陸點肆玖公克、壹點柒玖公克，合計捌點貳捌公克)，均沒收銷燬之；又犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重參點零伍壹參公克）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、張俊卿前於民國93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第768號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月14日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年月31日以93年度毒偵字第2040號為不起訴處分確定。復於96年間即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3984號判決分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定(下稱第1案)；又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第4366號判決判處有期徒刑11月確定(下稱第2案)，上開第1、2案，經本院以97年度聲字第2435號裁定應執行刑有期徒刑1年6月確定，甫於98年5月26日假釋付保護管束，於同年8月30日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠張俊卿基於施用第二級毒品之犯意，於99年7月8日上午11時
許，在其位於臺中市○區○○街○○○號8樓之1居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡張俊卿另基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午2時許至3
時許間某時，在上址居所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸入煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢嗣於同日下午5時50分許，經警持搜索票前往上址執行搜索
，並扣得張俊卿所有供施用之海洛因6包（含包裝袋6個，分裝為4包及2包，驗餘淨重分別為12.52公克、3.69公克，合計16.21公克，純質淨重分別為6.49公克、1.79公克，合計
8.28公克)、甲基安非他命1包（含包裝袋1個，含袋重3.6公克，驗前淨重3.0595公克，驗餘淨重3.0513公克）及供施用安非他命所用之吸食器1組，經張俊卿同意採集尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張俊卿於警詢、偵訊中及本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺中市政府警察局第三分局刑案偵查卷宗(案號：中分三偵字第0000000000號，下稱警卷)第6-11頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第2782號偵查卷宗(以下簡稱偵卷)第25-28頁、本院卷第35、45頁反面、47頁反面】，且有警員職務報告1紙、臺中市政府警察局第三分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表4紙、臺灣市政府警察局第三分局健康派出所查獲毒品案現場圖1紙、查獲照片5張、扣案物照片10張、採證同意書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單3紙、法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告(原始編號：Z0000000000號、實驗編號0000000號)各1紙、衛生福利部草屯療養院103年12月29日草療檢字第0000000000號函暨檢附該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書2紙(見警卷第3、30-33、34、35-36、37-42、45、46頁、偵卷第17、22頁、本院卷第38頁、偵卷第23頁、本院卷第56頁、偵卷第33頁、本院卷第39-40頁)在卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因6包（含包裝袋6個，含袋重18.4公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，含袋重3.6公克，驗前淨重3.0595公克，驗餘淨重3.0513公克）及供施用安非他命所用之吸食器1組足憑，足認被告之自白與事實相符。本案被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告施用第一級毒品，累犯，願受有期徒刑9月；又施用第二級毒品，累犯，願受有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
三、附記事項：按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查本案被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因2包及4包，經鑑定後，其純質淨重分別為
1.79公克及6.49公克(合計8.28公克)，未達10公克公上，復無法得知被告所施用完罄之第一級毒品海洛因之純質淨重為何，且無證據證明被告所持有第一級毒品海洛因已達毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上，揆諸前揭說明，其持有第一級毒品行為之不法內涵已為原本施用第一級毒品行為所得涵蓋，應認其施用第一級毒品屬高度之行為，其持有第一級毒品海洛因之行為應為其施用第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。
四、又被告為供施用第二級毒品而於施用毒品前所持有第二級毒品甲基安非他命數量一節，被告經警查獲時雖亦扣得第二級毒品甲基安非他命1包，經鑑定結果，其驗餘淨重為3.0513公克，未達20公克以上，亦無法得知被告所施用完罄之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重為何，無證據證明其持用第二級毒品海洛因已達毒品危害防制條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上，即被告持有第二級毒品甲基安非他命之不法內涵已為本案施用第二級毒品之行為所涵蓋，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、另按被告就犯罪事實欄㈠㈡所載行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，故修正後刑法第50條規定，自較有利於被告，是本案應適用修正後刑法第50條規定。本案被告所犯犯罪事實欄㈡所示施用第二級毒品罪，既屬得易科罰金之宣告刑，惟犯罪事實欄㈠所示施用第一級毒品罪部分，係屬不得易科罰金之宣告刑，爰不併諭知其應執行刑，如被告希冀能併合處罰，自應待各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之，附此敘明。
六、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；下列之物沒收之：二、供犯罪所用或犯罪預備之物，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項第2款分別定有明文。經查扣案第一級毒品海洛因4包及2包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分(淨重分別為12.66公克、3.78公克，驗餘淨重分別為12.52公克、3.69公克，純質淨重分別為6.49公克、1.79公克)，有該局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷可稽(見偵卷第23頁、本院卷第56頁)，均係第一級毒品；扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分(送驗數量3.0595公克、驗餘淨重3.0513公克)，有該院103年12月29日草療檢字第0000000000函暨檢附該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書2紙在卷可稽(見本院卷第39-41頁)；再上揭第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，均係被告所有且均屬分別供己吸食海洛因或甲基安非他命之用，業據被告於偵訊時供述稽詳(見偵卷第26-27頁)，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於各該主文項下宣告沒收銷燬之。
㈡另扣案之甲基安非他命吸食器1組，為被告所有且供其施用
第二級毒品甲基安非他命所用，復經被告於偵訊時供承在卷(見偵卷第26-27頁)，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈢至包裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命粉
末之包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）；再鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，既均已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第50條第1項第1款(修正後)、第38條第1項第2款，判決如主文。
八、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
九、本判決如有前述可得上訴情形而不服本判決，得自收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由並附繕本。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國104年2月11日
刑事第三庭法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國104年2月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。