裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年勞小上字第2號民事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：給付加班費和退休金之差額
臺灣橋頭地方法院民事判決107年度勞小上字第2號上訴人台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙 訴訟代理人 葉孝慈 律師
邱柏榕 律師被上訴人 胡守仁 訴訟代理人 周泳祥 上列當事人間請求給付加班費和退休金之差額事件，上訴人對於民國107年5月15日本院橋頭簡易庭107年度橋勞小字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而違背法令非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認違背法令；所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令（最高法院79年度第1次民事庭會議決議參照）。本件上訴人提起上訴主張：原審認夜點費性質為工資，適用勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定不當。被上訴人前已起訴將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經臺灣高等法院高雄分院以10
3年度勞上易字第11號判決勝訴確定（下稱系爭前案），本件應為系爭前案既判力所及，原審命上訴人給付退休金差額，有不適用民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第
1項規定之違背法令。又依勞基法第24條第1項規定，加班費應以平日每小時工資為計算基準，原審以勞基法第2條第
4款平均工資為加班費計算基準，有不適用勞基法第24條第
1款規定之違背法令。另被上訴人未舉證兩造合意將點費、全勤獎金、危險津貼納入計算應休未休日數工資，原審有不適用勞基法第38條第1項規定，及適用證據法則不當之違背法令等語，足認上訴人對於原審判決違背法令內容及其事實，已於上訴狀具體指摘，其提起本件上訴，於程序上自屬合法，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前受僱上訴人，於民國102年
7月1日退休，上訴人計算勞工退休金時已將全勤獎金、危險津貼列入平均工資計算勞工退休金，依此可知上訴人亦認全勤獎金、危險津貼核屬工資之一部，且上訴人發給之夜點費係針對夜間值勤者所給與，輪值勞工所領得夜點費乃係勞工在雇主之指揮監督下，於一定時間輪值夜班所得之對價，並非臨時起意及與工作無關之不確定給與，難認屬恩惠性或勉勵性之給付，應認同屬工資，計算勞工延時工作之工資，除本薪外，應將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入工資計算加班費及特別休假未休工資，上訴人未依此計算，自應給付
101年9月至102年6月平日2小時內之加班費差額新臺幣（下同）10,728元、101至102年特休未休工資差額15,864元。又上訴人計算被上訴人退休金時，未將上開加班費差額列入計算，被上訴人短領退休金59,341元，與前開加班費、特休未休工資差額合計85,933元。為此，爰依勞基法第24條、第38條第1款、勞基法施行細則第24條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人85,933元，及其中70,069元（計算式：10,728＋59,341＝70,069）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、上訴人則以：夜點費、全勤獎金、危險津貼均不符合勞工因工作而獲得之報酬及經常性給與之性質，屬上訴人對員工之恩惠性福利措施，不應列入工資計算加班費，被上訴人無從請求加班費及應休未休之特別休假工資差額，亦不影響被上訴人所已領之退休金金額，其主張並無理由；縱認夜點費、全勤獎金、危險津貼均應列入工資以計算加班費，然被上訴人請求上訴人給付自101年9月至12月之加班費差額及101至102年特休未休工資差額，均已罹於5年時效，上訴人無須為任何給付等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認夜點費、全勤獎金、危險津貼具勞務對價性，為經常性給與，應屬工資之一部分，被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼計入平均工資，請求加班費差額10,728元、特休未休工資差額15,864元、退休金差額59,341有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服原審判決提起上訴，並補充：夜點費係上訴人基於雇主地位所為恩給，非勞工工作所得報酬，無對價性，且限於值班人員方可領取，與經常性給與有間，非屬工資，原審認屬工資適用勞基法第2條第3款規定不當；而被上訴人前已起訴請求將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經系爭前案判決勝訴，本件應為前案既判力所及，原審命上訴人給付退休金差額，有不適用民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項之違背法令。又依73年7月30日修正公布之勞基法第24條第1項規定，加班費應以平日每小時工資為計算基準，原審以勞基法第2條第4款平均工資為加班費計算基準，有不適用勞基法第24條第1款規定之違背法令。另73年7月30日修正公布之勞基法第38條規定及行政院勞委會函釋意旨，應修未休日數發給工資，勞資雙方得協商以何時段工資作為計給該項工資標準，被上訴人未舉證兩造合意將點費、全勤獎金、危險津貼納入計算應休未休日數工資，原審有不適用勞基法第38條第1項規定，及適用證據法則不當之違背法令等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補充：夜點費是否具工資性質，與夜點費、全勤獎金、危險津貼是否列入平日工資總額計算加班費，二者分屬不同法律關係，本件並無重複請求，不違一事不再理原則。依勞委會77年7月15日（77）台勞動2字第14007號函示意旨，勞基法第24條所定之平日每小時工資額，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得報酬，夜點費、全勤獎金、危險津貼如係工作所得報酬，仍屬勞基法第2條第3款所稱工資，應併入計算延時工資，上訴人亦自認全勤獎金、危險津貼為工資，自應列入平均工資計算退休金。又系爭前案記載之兩造不爭執事項，僅指夜點費若屬工資，而列入平均工資計算之金額兩造不爭執，與加班費差額計算無涉。原審判決固記載平均工資，應係平日工資筆誤，無礙事實審判。上訴人所提函釋要旨所載何時段工資作為計給該項工資標準，與本件應將全勤獎金、危險津貼計入特休未休工資無涉，且依勞基法第71第規定，工作規則違反法令強制或禁止規定無效，上訴人有依法給付工資義務，不待勞資合意，原審並無違背法令情事等語。並聲明：上訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠工資與平均工資不同⒈按工資是從事勞動者最重要的的工作報酬，而工資的範圍不
以薪資為限，工資的界定影響勞工權益甚鉅，舉凡勞基法所規定關於勞工之公、喪、婚、產假、特別休假、例假和各項休假等工資照給以及延長工時工資發給或加倍發給，甚至有關資遣費、退休金之給與標準等，均屬依所定工資之範圍為計算基礎。而一般所謂工資可分為二部分即交換部分及保障部分，前者指一方提供勞務，他方給與報酬，如買賣具有對價性。後者則指雇主為保障勞工生活所為之給與，亦即照顧勞工基本生活所需，故有勞動對價說、勞動關係說以及折衷說三種。而通說採折衷說。（見 林豐賓 、 劉邦棟 所著，勞動基準法論第134、135頁參照）。我國勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」，另同法施行細則第10條，對「其他任何名義之經常性給與」的範圍作了除外限縮規定。從而工資為報酬，為工作報酬，並包含其他經常性之給付。而除工資外，在勞基法中另有所謂平均工資，其訂定目的在於計算諸如資遣費或退休金等之標準，以求公允。我國勞基法第2條第
4款之規定，原則上以工作期間與所得報酬金額為其計算之基礎，但為免工資變數，無論調升或調降而受影響，所以有六個月工作期間平均計算之規定。（同前揭書第139頁）。
另關於平均工資的界定與核計，依勞基法第2條第4款之規定之方式計算所得，即為勞工之「日平均工資」，另勞基法第24條有「平日每小時工資額」之訂定，按平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入（勞動部77年7月15日台勞動二字第14007號函參照）。
⒉一般依據前揭我國法規定文字在敘述脈絡上的工資包含「對
價性」（「謂勞工因工作而獲得之報酬」）與「經常性」（「包括…其他任何名義之經常性給與均屬之」）兩種抽象特性，作為認定標準。按「對價性」是判斷是否屬於工資之主要標準，至於「經常性」則僅是一種出於為求限縮以及明確化雇主對於以勞基法平均工資計給相關給付（退休金、資遣費）負擔，而從政策上考慮所為的一種補充說明。勞基法的相關工資規定，以勞基法工資定義規定分別連結了「真實工資（即對價性之薪資）規範群」之勞基法中第21至29條、第39條至第41條之規範，另「擬制工資（薪資替代所得）規範群」即經常性薪資替代所得規範群，勞工未工作，但由雇主提供替代所得如勞基法第16條、第39條、43條、50條之「工資照給」。職災之工資補償，另以平均工資計算雇主具體給付額的規定之資遣費、退休金、職災補償等二群性質有別的工資規定，而「真實工資規範群」，其保護作用在於確保勞工得對以勞動交換而得之工資債權得確實享有支配，不被不當苛扣或積欠，並適時給付以利生活之用。擬制工資規範群的保護功能則是用在勞工因特定情事無法以勞動交換所得致生活資金出現短缺狀態，透過擬制工資規定所預設的計算公式（如平均工資規定）或標準，將雇主所應負擔的保護照顧義務轉化成應支給的具體給付金額。（ 陳建文 教授，司法智識庫裁判解析參照）。
⒊綜上所述，勞基法之工資與平均工資應屬不同之概念，在不
違反法定最低薪資標準下，應依據勞雇雙方之勞動契約議定較為合理。本件被上訴人起訴請求因系爭前案夜點費已列入平均工資，從而影響平日每小時加班費及特休未休之工資計算，本院自以上開工資及平均工資為判斷依據。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付加班費、特休未休工資差額？⒈雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者
，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時內者，按平日每小時工資加給3分之2以上；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第1款、第2款、第39條分別定有明文。而假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。被上訴人自任職上訴人公司起亦均遵循此計算方式，自不違反勞基法之規定。
⒉所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之
報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同。而被上訴人自承危險津貼、全勤獎金、夜點費等並非每月均相同或全部領得，則每月自有差異。若依據上訴人所述，兩造所憑以計算加班費之「平日工資」，自需俟當月終結後，加總當月之全勤獎金、危險津貼及夜點費後，除以當日工作時數，得出每月之平日工資後，再加以計算加班費，勢必得出每月平日工資均有不同之情，實與法律所定之平日正常工作時間明確之平日工資有所差距，實非立法之本意。為顧及兩造所憑以計算加班費之「平日工資」，避免難以計算其確定數額，兩造就加班費之計算標準，依據薪資表上之記載明確規定按平日每小時加給，並未低於基本工資，自與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。
⒊另特休未休假部分，參諸現行勞基法第38條第4項、第5項
規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。則特休未休假需於年度終結或契約終止時，按勞工未修畢之特別休假日數，乘以一日工資。計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30日所得。而上訴人亦係於當年度終了計算未休之特休假日數核發特休未休工資，經被上訴人 陳明 在卷（見原審卷第6頁背面），則特休未休應發給工資，應為正常工作時間所得工資，被上訴人並自承兩造就特休未休工資業已約定以出勤加班費核發（見被上訴人起訴狀，原審卷第6頁背面），此亦不違反勞基法之最低薪資標準，則被上訴人於退休後再以應將夜點費、危險津貼及全勤獎金平均列入平日每小時工資，顯以平均工資之計算方式取代安定性之平日工資，被上訴人之請求自有未洽。
⒋本件就平日加班費及特休未休工資之計算方式，均已於任職
之初達成合意，且未違反勞基法之最低保障，則被上訴人於退休後再主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金列入總薪資所得而計算平均每小時之工資，自無所據，應予駁回。
㈢被上訴人請求給付退休金差額，是否為系爭前案既判力所及
？⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；
訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第253條、第26
3條第1項前段、第2項、第400條第1項分別定有明文。又起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款亦定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院82年度台上字第1612號判決要旨可資參照）。而民事訴訟法第244條第1項第2款規定「訴訟標的及其原因事實」，規範意旨在於：訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，俾使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。是判斷同法第400條第1項之既判力客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決於言詞辯論終結時點，經當事人已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法之同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，僅在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束，最高法院39年台上字第214號判例、107年台抗字第558號裁定意旨參照。
⒉本件被上訴人前對上訴人提起給付退休金差額事件，主張夜
點費性質為工資，上訴人未將夜點費列入平均工資計算退休金，請求被上訴人給付依此計算之退休金差額，經臺灣高雄地方法院以102年度勞訴字第101號判決認定夜點費為勞務對價，性質上屬工資而應納入平均工資計算退休金，而為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人提起上訴，亦經高雄高分院以
103年度勞上易字第11號判決駁回上訴確定。被上訴人雖主張系爭前案於本案為不同之法律關係，未違反一事不再理原則，然被上訴人為系爭前案原告之一，就被上訴人部分，系爭前案與本案兩造相同，訴訟標的之法律關係均係依勞基法規定請求給付退休金差額，其於前案主張未將夜點費列入平均工資計算退休金，本案則主張未將加班費差額列入平均工資計算退休金，然被上訴人本即知悉上訴人僅以本薪計算加班費，其於系爭前案事實審言詞辦論終結前，自亦知悉有未將加班費差額計入平均工資計算退休金之情形，而未於系爭前案審理時提出，應認已受系爭前案既判力之拘束，不得再於本案請求退休金差額。
㈣至於被上訴人所稱，上訴人已遭勞工行政主管機關與勞保局
認定未將夜點費、出勤加班費、危險津貼等總額平均值計入延時工資，而遭裁罰，然此為行政機關之認定，尚非能拘束本院，況勞資雙方就延時工資如何計算，本可透過勞資協商加以變更，是被上訴人此部分之陳述，尚有未合，附此說明。
六、綜上所述，本件被上訴人依勞基法之規定，請求上訴人給付85,933元，及其中70,069元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。並依職權確定本件第一審、第二審訴訟費用如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國107年11月22日
勞工法庭審判長法官陳嘉惠
法官陳景裕法官周佳佩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年11月22日
書記官林芊蕙