裁判字號：最高法院105年台非字第96號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○五年度台非字第九六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 施天賜 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年二月六日確定簡易判決（一○四年度中交簡字第二六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度速偵字第二九七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項亦定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有了（按此「了」似係贅繕）期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上宣告，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，此時，由於尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。二、經查：（一）本件被告甲○○前於民國九十八年間，因妨害性自主案件，經台灣高等法院台中分院，以九十九年度上訴字第一四六三號判決，就所犯強制猥褻三罪，各處有期徒刑九月，所犯乘機猥褻一罪，處有期徒刑八月，併定其應執行有期徒刑二年六月，並經最高法院於九十九年十二月二十三日以九十九年度台上字第八○○九號判決駁回上訴而確定。嗣經發監執行，於一○二年六月二十日假釋出監，所餘刑期付保護管束，原預定於一○二年八月十三日假釋期滿，然被告於假釋期間內之一○二年八月十三日凌晨，因再犯強制性交案件，經台灣高等法院台中分院於一○五年二月三日以一○四年度侵上訴字第一○○號判決判處有期徒刑七年十月，並於一○五年三月二日確定，法務部乃於一○五年四月十三日以一○五法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函，依刑法第七十八條第一項之規定，准予撤銷被告之假釋，應執行殘餘刑期一月二十四日，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○五年執更振字第一三四五號執行指揮書發監執行，其刑期自一○五年四月十九日起至一○五年六月十一日止，此有相關判決書、被告之刑案資料查註紀錄表、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函及該署一○五年執更振字第一三四五號執行指揮書等在卷可稽。（二）是原判決所認定被告於一○四年一月十日晚上七時五十分許酒後駕駛動力交通工具之行為時，上開妨害性自主案件所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決誤認被告上開徒刑，於一○二年八月十三日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯本案公共危險罪，適用刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，宣告主刑有期徒刑四月，即有判決適用法則不當之違背法令。三、業經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。
㈡、經查被告甲○○曾於民國九十八年間犯妨害性自主案件（下稱甲案），經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十九年度訴緝字第一七七號，就所犯強制猥褻三罪，各處有期徒刑九月，所犯乘機猥褻一罪，處有期徒刑八月，合併定其應執行刑為有期徒刑二年六月，並迭經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以九十九年度上訴字第一四六三號判決、本院以九十九年度台上字第八○○九號判決駁回上訴而確定。嗣經發監執行，於一○二年六月二十日假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為同年八月十三日；然被告於假釋期間內，又犯強制性交罪案件，經台中高分院於一○五年二月三日以一○四年度侵上訴字第一○○號判決維持第一審台中地院一○三年度侵訴字第一○一號所處有期徒刑七年十月之判決，同年三月二日確定；法務部因而撤銷前開假釋所餘殘刑一月又二十四日，應至一○五年六月十一日始能執行完畢。以上各情，有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書、撤銷假釋報告表及法務部撤銷假釋函等附卷可稽。
㈢、從而，被告於一○四年一月十日犯本件公共危險罪時，難認係於上揭甲案執行完畢之後所再為，自不符合累犯成立要件。原審未察，誤依檢察官聲請簡易判決處刑書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○五年六月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官吳燦法官許錦印法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月十五日
G附錄本案論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。