裁判字號：最高法院94年台非字第248號刑事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二四八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十三年六月三十日第一審確定簡易判決（九十三年度斗簡字第一七三號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文，被告固曾於八十一年七月間犯偽造文書罪，被處有期徒刑六月，並於八十二年五月二十八日易科罰金完畢，惟應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（參見司法院七十一年十一月二日廳刑一字第一０八三函核定台南地院七十一年夏季法律座談會之研討意見及最高法院七十六年台非字第一二八號判決），本件被告甲○○之前所犯違反毒品危害防制條例罪與其另犯之竊盜罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於九十一年八月六日以九十一年度聲字第五九四號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑三年六月確定，檢察官執行指揮書刑期起算日期為九十一年六月十六日，執行期滿日為九十四年六月五日，有該裁定及指揮書等可稽，故被告於九十三年三月間犯本件違反毒品危害防制條例之罪時，全案尚未執行完畢，其前案施用毒品罪自不能認已執行完畢，原判決遽依累犯予以論科，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件原簡易判決以被告甲○○曾因施用毒品經法院判處有期徒刑六月確定，並於民國八十九年二月三日執行完畢，竟不知悔改，復於九十三年三月六日二十二時前九十六小時內某時，在某不詳地點施用第二級毒品安非他命一次等情，而論處被告連續施用第二級毒品（累犯）罪刑。惟查被告前案所犯之施用毒品罪外，另犯竊盜罪，經判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作；又違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑一年，均確定在案，嗣經檢察官向台灣高等法院台中分院聲請定其應執行刑，經該院以九十一年聲字第五九四號定應執行之刑為有期徒刑三年六月，刑前強制工作三年。嗣經免其強制工作之繼續執行，而於九十一年六月十六日入監執行，指揮書執行完畢日期為九十四年九月二十三日。嗣於九十三年一月二十日假釋出獄，指揮書執行完畢日期為九十四年五月十四日，有被告刑案資料查註紀錄表可按。則被告假釋出獄後之九十三年三月六日二十二時前九十六小時內，再犯本件施用第二級毒品罪，因前案定執行刑之結果，被告本件犯罪尚在假釋期間，不能認已執行完畢，而與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官林勤純法官陳晴教法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月日
j附錄條文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。