裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第2037號刑事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2037號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳敬勲選任辯護人黃柏彰律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第81號，中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21571號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳敬勲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（共毛重肆點參壹公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個、分裝用夾鍊袋肆拾肆個均沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳敬勲於民國100年間因妨害兵役案，經臺灣桃園地方法院於101年3月27日判處有期徒刑2月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，而於101年7月20日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為愷他命，業經檢察官於原審準備程序中當庭更正）之犯意，由王松源以其持用之0000000000號行動電話與陳敬勲持用之0000000000號行動電話聯絡，於103年9月24日13時20分32秒後，旋在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路○○○巷某公園內，以新臺幣（下同）200元之代價，將重約0.2公克之甲基安非他命1包販賣予王松源，嗣警方查獲王松源施用甲基安非他命，經王松源告稱其毒品係向陳敬勲所購，循線於103年9月26日0時10分，在同前巷237號前，自陳敬勲身上查獲甲基安非他命1包，旋於同日0時20分，在上址205室內，當場扣得 陳敬勳 所有甲基安非他命9包（連同上開1包合計10包，毛重4.31公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、分裝用夾鍊袋44個。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告陳敬勲（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第24頁背面），嗣於本院審判程序則均表示無意見（同上卷第43頁背面至第44頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認上開販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我於警詢中自白，是因為員警要求配合，且為恐妻子遭警移送，才會為販賣之不實自白；又於偵查中之自白，係為了要交保，才又為不實自白，我確未販賣甲基安非他命予王松源云云。被告選任辯護人則以：本案是先由員警查獲王松源，再根據王松源筆錄詢問被告，被告雖於警詢、偵查中自白，但於原審及本院均予否認，被告之自白缺乏補強證據，又與事實不符，亦無通訊監察錄音譯文，本案只有買毒者指證，並無補強證據，自不能認定被告有販毒犯行置辯。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，宥於時間經過及記憶漸忘，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查：
（一）被告於警詢時供述：我承認最後一次交易是在103年9月24日中午12時30分，在公園旁交易，只賣給王松源1人，他向我買200元，約0.2公克的甲基安非他命，扣案電子磅秤1個，分裝用夾鍊袋44個、行動電話（0000000000號）是用來分裝毒品及與王松源聯繫之電話等語（臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21571號卷第7頁背面至第8頁正面）；於偵查中供述：（經提示警詢筆錄詢問有無販毒）有，販賣給王松源甲基安非他命，我以200元賣給他0.2公克1小包，在公園內，扣案0000000000手機，是與王松源買賣毒品所用等語（同上卷第40、41頁），均供述有販賣甲基安非他命予王松源等情一致。核與證人王松源於警詢陳稱：103年9月24日中午12時30分左右，在中壢市○○路○○○巷1處公園跟他（被告）購買，那次我跟他買0.2公克甲基安非他命，代價200元，我用電話與被告的0000000000號電話聯絡等語（同上卷第13頁背面至第14頁正面）；於原審結證稱：與被告交易毒品，最後一次是在103年9月24日，日期有出入，可能我忘了，以警詢為準，是朋友介紹向被告買甲基安非他命，被告約我在中壢市○○路○○○巷1處公園，我打電話給被告就是在討論購買毒品的事情，我在103年9月間所使用的手機門號是0000000000號，該門號通聯紀錄於103年9月24日13時14分12秒、同日13時18分55秒、同日13時20分18秒、同日13時20分32秒與0000000000號有通聯紀錄的目的是為了購買毒品，買毒品都是打被告電話，有時候我用公共電話，是因為我的行動電話是預付卡，有時候沒有儲值的話就沒辦法打，有時候只能用投幣式公共電話打，至於用行動電話或公共電話，因為時間太久，我可能忘了，103年9月24日12時30分已經交易成功，何以13時14分起又多次與被告聯絡，真的忘了原因等語（原審卷第69頁背至第72頁正面）。關於被告販賣毒品之種類、時間、地點、方式大致相同，足認被告上開自白並無不實之情形。至於販賣確切時間係103年9月24日12時30分許？抑或同日13時20分以後？以及王松源係以公共電話抑或以行動電話聯絡被告買毒品等枝微末節，渠等供證或有些微出入，王松源於原審已供明其可能忘了，佐以當時王松源持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話於103年9月24日13時14分12秒至同日13時20分32秒確實有6通密集通聯紀錄（前揭偵查卷第56頁），堪認王松源向被告買入甲基安非他命之時間應在103年9月24日13時20分32秒許通聯以後。又依上開通聯紀錄所示，王松源係以其持用之0000000000號與被告持用之00000000000號行動電話聯絡買賣毒品，此部分事實均堪認定。
（二）另參之毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，其所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上無論係採偷斤減兩、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。本案被告與王松源並無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事甲基安非他命販賣之理？衡以被告於警詢時供述係為「加減貼補自己吸食（甲基）安非他命之開銷」而販毒等語（見偵卷第8頁），是被告顯有藉本次交易甲基安非他命行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。
（三）被告販賣甲基安非他命予王松源後，經警於103年9月26日
0時20分在被告前揭住處搜得甲基安非他命10包（共毛重
4.31公克，經送驗該透明晶體，確為安非他命類，見偵卷第26頁），被告及王松源均稱因此有施用甲基安非他命與渠等尿液送驗結果相符（見偵卷第28-30頁）。此外，並扣得被告供販毒所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、分裝用夾鍊袋44個扣案佐證，要之，被告警詢、偵查中自白，核與事實相符，至堪採信，其餘原審、本院所為辯解，無非事後圖卸飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日經總統公布修正，於同年0月0日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之法定本刑。至毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分則並未修正，故本件無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第4條2項即可，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例4條第2項販賣第二級毒品罪。另被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，就法定刑無期徒刑以外部分，加重其刑。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣甲基安非他命犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之次數僅1次、對象僅1人，販賣之數量為0.2公克，交易金額為200元，不法所得尚微，危害程度尚非重大，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為，縱處以最低刑度猶嫌過重，爰就被告上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第
71條第1項之規定，先加後減之。
三、原審未仔細勾稽，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，認事用法，均有未合，檢察官執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，並斟酌被告販賣甲基安非他命之數量、價值，僅販賣1次，被告素行、犯罪之目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（毛重4.31公克）係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、分裝用夾鍊袋44個，為被告所有供販毒所用之物，經其於警詢及偵查中供明在卷，應依同法第19條第1項規定宣告沒收之。另被告販賣毒品所得200元雖未扣案，依上揭法條規定，仍應為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國104年10月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國104年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。