裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第481號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第481號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張嘉斌上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3445號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張嘉斌成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張嘉斌係成年人，明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓或持有，且明知友人陳○亭（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）尚未滿20歲。民國106年4月中旬，陳○亭在基隆○○○區○○路張嘉斌租屋處，因好奇欲嘗試施用愷他命，即向張嘉斌討要，張嘉斌竟基於轉讓第三級毒品之犯意，在上開處所，將摻有第三級毒品愷他命之香菸3支，無償轉讓予陳○亭點燃吸食。
二、案經新北巿政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第
273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告張嘉斌於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即少年陳○亭於警詢證述情節大致相符，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行應堪認定。
三、論罪科刑㈠愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條之第三級管制藥品，惟是否為藥事法第20條之「偽藥」或藥事法第22條之「禁藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥或禁藥之重罪，自須有積極證據證明之，參之行政院衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函旨「愷他命（Ketam
ine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品，先予敘明。醫藥上使用之愷他命（Ketamine）須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥」，是愷他命並非必定係偽藥或禁藥，而遍查全卷並無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准而擅自輸入之禁藥或未經核准而擅自製造之偽藥，基於罪證有疑利歸被告之法則，難以藥事法轉讓禁藥、偽藥罪之重罪論擬（最高法院103年度台上字第1123號判決要旨參照）。再者，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。而被告持有愷他命係供施用，非基於醫藥或科學需用之目的，應認被告僅係毒品愷他命取得之下游或末端施用者；衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就是否為國內、外核准製造之問題，衡情應無詢問或查證之動機，此係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷。本案既然缺乏積極證據足認被告「明知」其轉讓予證人之愷他命可能係未經核准而擅自輸入之禁藥或未經核准而擅自製造之偽藥，本於罪證有疑利歸被告之法則，自不應以藥事法論罪。是被告該部分所為僅成立轉讓第三級毒品罪，惟起訴之基本社會事實既為相同，爰依法變更起訴法條。
㈡ 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品。又按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。查被告係00年出生，行為時為已滿20歲之成年人，而證人即受讓本案第三級毒品之陳○亭為00年生，於本案案發時僅屬未滿20歲之未成年人。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定加重其刑。又查被告自述係提供摻有愷他命之香菸3支予證人陳○亭施用，依經驗法則，所使用之愷他命數量有限，被告轉讓予證人之愷他命數量精確重量雖不詳，然無卷存事證足證其數量逾淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用，併予敘明。
㈢被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌毒品對人身心戕害甚鉅，一經成癮，甚且影響社會治
安，危害深遠，被告明知其害，竟仍任意轉讓第三級毒品愷他命供未成年人施用，助長未成年人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，暨其動機、轉讓毒品數量輕微、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君提起公訴、張長樹到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月11日
書記官李繼業附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。