裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院110年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國110年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第68號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告張鵬宇選任辯護人陳亮佑律師
黃鈺淳 律師（民國110年8月30日解除委任）被告 陳國軒 選任辯護人 郭子誠 律師
許婉慧 律師 蘇文斌 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第606號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5591號、108年度偵字第9542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張鵬宇、 梁鈺安 （原名 梁書豪 ，業經判決有罪確定）、 林群豪 （未上訴，業經判決有罪確定）均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例公告管制進、出口物品，非經許可不得運輸或私運進口。張鵬宇竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國108年2月間某日，在不詳地點，向陳國軒（被訴共同運輸毒品罪無罪，理由詳見本判決乙部分）兜售大麻，稱其有門路可用美金2千元購買1磅（約450公克）之大麻，陳國軒聞言後，於同年2月底某日，向張鵬宇表示願以新臺幣（下同）6萬2千元購買其中300公克之大麻，並預付3萬4,100元予張鵬宇。而後張鵬宇即承接前開販賣第二級毒品之犯意，同時基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意，著手運輸大麻事宜，其於同年2月28日，向居住在美國，姓名、年籍不詳之成年友人以2萬6千元購買45
0公克之大麻，該賣家則將大麻分裝為37包，夾藏在2罐咖啡粉容器之郵包內（郵件包裹單號碼：CZ000000000US），並載明收件人為「WenenHong（洪○○）」，收件地址為張鵬宇之租屋處「高雄市○○區○○路○○○○○○號0樓之0」，聯絡電話為「0000000000」，委由不知情之USPS美國郵政公司自美國境內寄送至上開收件地址，以此方式運輸第二級毒品暨管制物品大麻入境臺灣。同一時間，張鵬宇告知林群豪其自美國運輸大麻一事，希望林群豪介紹有意願賺錢之人代為領取大麻包裹，事成將以150公克大麻作為報酬，林群豪即基於幫助運輸第二級毒品之犯意，介紹需錢花用之梁鈺安與張鵬宇認識，雙方商討報酬後，梁鈺安基於共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，承接張鵬宇已完成之運輸流程，表示願出面領取大麻包裹。嗣於108年3月6日，財政部關務署臺北關查獲上開大麻國際郵包，並當場扣得如附表編號1所示之大麻37包（驗前淨重：457.09公克），又經法務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱高雄調查站）調查員於108年3月8日某時，佯為郵務士前往張鵬宇上開租屋處，留下聯絡電話予管理員，期間張鵬宇透過林群豪於同日18、19時許，以微信通知梁鈺安包裹已到，惟梁鈺安前往上址租屋處時，管理員表示並無包裹送達，3人遂於同日19時許，在高雄市○○區○○路上之金礦咖啡店會面，張鵬宇向梁鈺安表示包裹將於108年3月9日7時30分送達，梁鈺安於該日8時許，前往上開租屋處，向管理員詢問包裹一事，獲悉偽郵務士所留之聯絡電話後，即撥打電話聯繫，雙方約定108年3月11日10時許於包裹寄送地簽收包裹，嗣警方於同日10時40分許，在高雄市○○區○○路○○○○號大樓管理室外，當場逮捕前往領取大麻包裹之梁鈺安，並於同日12時50分許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號「文藻外語大學」停車場、警衛室分別拘提經通知前來之張鵬宇、林群豪，而悉上情，張鵬宇販賣第二級毒品之行為亦止於未遂。
二、案經航調處高雄調查站、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、高雄市政府警察局（下稱市警局）前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張鵬宇（下稱被告張鵬宇）及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第122-123頁），迄至本院言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告張鵬宇固坦承有共同運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯行，及其與被告陳國軒均未取得本案大麻即被查獲之事實，惟否認有何販賣第二級毒品與被告陳國軒未遂之犯行，辯稱：大麻包裹是被告陳國軒訂購的，與我無關，被告陳國軒請我提供一個地址給他，一開始我沒有想太多，就提供租屋處的地址，2月底時，被告陳國軒才告訴我包裹裡面是大麻，數量450公克，我只好硬著頭皮答應幫被告陳國軒找人收包裹，後來我請林群豪幫忙介紹梁鈺安，陳國軒有給我現金3萬4,100元要我匯到他指定的戶頭云云。經查:
1.上開大麻包裹送達地址係填載被告張鵬宇前揭事實欄所示之租屋處地址，並於上開時、地，由不知情之USPS美國郵政公司自美國運輸進入臺灣。又被告張鵬宇知悉該包裹內裝有450公克之大麻，並透過林群豪幫忙找梁鈺安領取該大麻包裹，過程中3人有在裕誠路之金礦咖啡討論取貨時間、梁鈺安之報酬，嗣因檢警接獲通報後，以上開方式布局查獲被告張鵬宇、林群豪、梁鈺安等情，業據證人即原審同案被告陳國軒、林群豪、梁鈺安於原審、偵查中具結證述屬實（見偵卷第201頁至第207頁、第213頁至第21
8頁、第231頁至第235頁，原審卷二第15頁至第34頁），並有財政部關務署臺北關108年3月6日北松郵移字第1080100363號函、扣押貨物收據及搜索筆錄（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三貳警偵字第2755號卷〈下稱警卷〉第91頁至第97頁）、法務部調查局航業調查處高雄調查站扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第99頁至第105頁）、掛號郵件簽收收據（見警卷第107頁）、法務部調查局108年3月19日調科壹字第10823202940號鑑定書（見警卷第111頁）、高雄地檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵卷第269頁至第270頁）、梁鈺安手機微信對話紀錄照片2張（見警卷第33頁至第35頁）、扣案大麻37包之照片（見警卷第163頁）在卷可稽，亦為被告張鵬宇所自承（見原審卷一第313頁至第314頁、第322頁、第32
5頁至第326頁、第333頁、第335頁至第337頁，本院卷第265頁），此部分之事實，首堪認定。
2.本院認定被告張鵬宇意圖販賣而購買本案大麻，並為運輸、私運上開大麻包裹之主要策畫、執行者，理由如下：
⑴本案購買大麻之價金，係被告陳國軒先將3萬4,100元交
與被告張鵬宇，被告張鵬宇於108年2月28日將其中之2萬6千元存入自己申設之台新銀行帳戶內，復於同日匯至永豐銀行帳戶內支付與賣家乙節，業據證人陳國軒於原審審理中具結證稱：我差不多是在2月底左右，將一半大麻價金3萬1千元交給張鵬宇，我不知道他為何說是3萬4,
100元等語（見原審卷二第17頁至第18頁）。被告張鵬宇亦自承：陳國軒拿3萬4,100元的現金給我，我將其中的
2萬6千元匯到永豐銀行的戶頭，是用我台新銀行的帳號一次匯款過去的，我沒有再匯其他的錢到該帳戶，8,100元因為友人周○○出車禍，我就借給他等語（見原審卷一第177頁至第178頁、第319頁至第320頁、第341頁至第342頁），而上開匯款金流並有台新國際商業銀行108年4月29日台新作文字第1081166號函及所附張鵬宇之交易明細、兆豐銀行金融資料查詢回覆函及帳號00000000000000客戶基本資料、往來交易明細（見偵卷第311頁至第
319頁，原審卷一第229頁至第234頁）附卷可憑，此部分之事實堪以認定。而被告張鵬宇與陳國軒就首次交付之金額係3萬4,100元或3萬1千元所述固有出入，惟被告張鵬宇實無理由自承收到逾實際所得之金額，且亦稱收到的錢與匯出之差額8,100元借與友人，是其所述應較可採。
⑵我國查緝毒品之施用或販賣、運輸一向執法甚嚴，對於運
輸、販賣毒品者尤科以重度刑責，又運輸、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣、運輸毒品之利得，除販毒者或運輸者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣、運輸之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣、運輸行為則同一。查被告陳國軒證稱該筆款項尚屬訂金，取貨時尚需支付3萬1千元之尾款等語（見偵卷第216頁，原審卷二第17頁至第18頁），然以被告張鵬宇僅匯出2萬6千元，出賣方即願意寄出450公克之大麻乙情，可知450公克大麻之價格至多即為2萬6千元。而向美國之賣家購入大麻之售價究為若干，應係運輸大麻之主要策畫者方能知悉之事，被告張鵬宇辯稱僅係代收包裹云云，顯難採信。至被告張鵬宇另辯稱：我是依陳國軒之指示匯入其指定之帳戶云云，然倘係被告陳國軒向美國賣家購買大麻，其自行轉帳與賣家即可，何須大費周章再請被告張鵬宇幫忙轉帳，又被告張鵬宇如僅係代轉款項，如何能自行減付約8千元之大麻價金，完全不須告知被告陳國軒，均不符常情，足證被告張鵬宇係向美國賣家訂購大麻包裹之人，且本案大麻之實際價額至多僅有2萬6千元，其有運輸、販賣第二級毒品大麻營利之意圖及行為甚明。
⑶再者，負責實際取貨之梁鈺安係被告張鵬宇透過林群豪介
紹而決定，且僅有被告張鵬宇知悉到貨之相關資訊等情，業據證人陳國軒於偵查中具結證稱：我不知道張鵬宇要如何將這批貨拿到手，我給他錢後，只能等貨到，他說他會去找車手，我不認識林群豪。我也不知道他實際上給賣家多少錢，後來我打電話去中華郵政，是想要確認張鵬宇有沒有從國外訂貨，是否在坑我的錢等語（見偵卷第215頁至第216頁，原審卷二第34頁）；證人林群豪於偵查中具結證稱：張鵬宇說他需要有人幫他出面拿貨，問我有沒有興趣賺這筆錢，他要給我20公克大麻作為酬庸，我說我沒辦法，但想到梁鈺安跟我說他缺錢，我跟張鵬宇說可以介紹他們認識等語（見偵卷第232頁至第233頁）；證人梁鈺安於偵查中具結證稱：因為我缺錢，所以我告訴林群豪想要跑一兩趟運輸毒品或槍枝，林群豪在108年3月5、
6日左右跟我聯絡，說有一批450公克的大麻花已經在臺北了，過兩天會下來左營這邊，3月8日林群豪以微信跟我說東西已經下來左營，我問他地點，他朋友說貨○○○區○○路0000之0號0樓之0，如果我沒事就可以過去領貨，當天晚上8點左右，我進去管理室問，管理人員說沒有包裹到，我就打給林群豪說東西沒有到，他約我到裕誠路的金礦咖啡，我去到那邊看到林群豪跟張鵬宇在那邊說話，我問張鵬宇貨何時會到，他說3月9日早上應該會到，他又跟我說貨如果收到，其中300公克他要拿走，因為已經有人把300公克的錢交給他，剩下150公克當作我拿貨的酬勞等語（見偵卷第202頁至第203頁），由上開3位證人之證述可證，其等對於大麻包裹之資訊均係來自於被告張鵬宇，而就大麻包裹如何購買、分酬、收取，被告陳國軒、證人林群豪、梁鈺安均無置喙之餘地，僅得聽從被告張鵬宇之指示，被告張鵬宇亦承稱：陳國軒不認識林群豪、梁鈺安，我請林群豪幫忙找人領包裹，林群豪再跟梁鈺安說叫他去拿，我答應給梁鈺安150公克大麻，林群豪、梁鈺安關於大麻包裹的資訊都是從我這邊來的等語（見原審卷一第314頁至第315頁、第326頁、第335頁），若被告張鵬宇僅係代收包裹，其自無必要甘冒無端遭捲入之風險、刑責，介入此事代覓取貨者，更無可能知悉實際購入之大麻重量不只被告陳國軒欲購買之300公克，而尚有150公克可分配予梁鈺安，更遑論有權逕自應允分配150公克之大麻作為梁鈺安之報酬，顯見被告張鵬宇為大麻包裹之訂購者，至為明灼。
⑷另觀之相關證人就大麻包裹係何人向美國賣家下訂並運輸
入臺之證述，證人陳國軒於偵查及審理中具結證稱：108年1月至2月初，被告張鵬宇在桃園中壢跟我聯絡見面，他知道我有在抽大麻，他說他可以拿到便宜的大麻，問我要不要買，我本來是打算買50公克至100公克，當時沒有敲定，後來我們2月底時再見面，他叫我多買一點，這樣才有辦法拿到，最後協議我買300公克共6萬2千元，分兩次給他，我先給他3萬1千元，東西拿到再給他餘款。
我付完款後，怕被他騙，一直問他貨要怎麼來，他說他之前在酒吧有一位女顧客，女顧客說他在洛杉磯的住處就是在種或賣大麻，張鵬宇說要跟那個美國的女顧客以2千美金買1磅450公克等語（見偵卷第215頁至第216頁，原審卷二第21頁、第25頁）；證人林群豪於偵查中具結證稱：這批大麻是張鵬宇的，張鵬宇說他有一個美國朋友在當地種植大麻，他說進貨到臺灣要一次1磅，這是美國可以接受輸出的量，他說利潤很高，從美國進貨1克大麻只要
100元，進來臺灣後行情可以翻到5、6倍，他問我有沒有興趣賺這筆錢，我有問他寄到租屋處不是很危險，他說已經寄過2、3次了等語（見偵卷第232頁至第234頁）；以及證人梁鈺安於偵查中具結證稱：大麻包裹是張鵬宇的。108年3月8日我到裕誠路的金礦咖啡，當時張鵬宇說他有一個朋友回美國後開始種大麻，1公克大麻只要10
0元，張鵬宇說這個450公克的單跑完後，他要帶我認識美國、臺北的朋友。3月11日我配合警察打微信給張鵬宇，我騙他說東西拿到了，張鵬宇叫我把紙箱上面的貼紙都燒掉，他叫我先拿32包去文藻大學找他，他很清楚大麻是分成小包包裝等語（見偵卷第202頁至第205頁）。可知上開3位證人於不同時段，各自與被告張鵬宇對談中所獲悉之大麻包裹來源、出貨量、賣價等資訊，情節互核大致相符，且證人陳國軒並不認識林群豪、梁鈺安，其等一致之證述應無虛偽之可能；佐以被告張鵬宇、證人林群豪、梁鈺安確實有於108年3月8日在裕誠路之金礦咖啡交談，而大麻包裹係以小包裝之形式裝載，經檢驗確認之大麻淨重接近450公克乙節，有卷附之勘驗筆錄、鑑定書（見警卷第111頁，偵卷第269頁至第270頁）、扣案大麻37包之照片（見警卷第163頁）可參，衡諸常情，被告張鵬宇分別與證人陳國軒、林群豪、梁書豪講述有關本案大麻一事時，係自然對談之情境下，且均係具體敘述其向美國購買大麻之來源、數量、價格、包裝方式，倘非親自購入大麻者，如何能知悉此等細微之交易資訊，並使聽聞者林群豪、梁鈺安信其為真，進而鋌而走險幫助、共同參與此次運輸大麻之犯行？足徵上開3位證人所述，堪信為真，被告張鵬宇辯稱證人陳國軒係共同正犯而有利害衝突，又證人林群豪、梁鈺安僅係單純聽其轉述，證詞均不可信云云，無足憑採；再參以被告張鵬宇自承曾於106年8月至
107年5月間，前往美國聖地牙哥州立大學交換實習，之後到科羅拉多的滑雪遊樂區作實習，於107年6月間返臺（見警卷第25頁，原審卷一第330頁），確實與美國有地緣關係，以及被告張鵬宇經其租屋處室友兼二房東吳○○質問運輸大麻一事時，亦稱其向美國賣家進口本案大麻，並說明過程等節，業據證人吳○○於原審審理中具結證稱：○○路0000之0號0樓是以我的名字承租的，寒假結束剛開學我回高雄租屋處時，發現客廳有很多空箱子，我後來有看到有國際包裹，就問室友黃○○說「這個是誰的，誰這麼有錢，從國外訂包裹來」，黃○○就說那是張鵬宇訂的大麻，我就趕快叫張鵬宇出來問，張鵬宇就說那是他的，我跟他說「幹你娘，你弄這什麼東西，我住在這裡捏，你還有沒有東西要進來」，他就說「還有一批」，我就跟他說「你可以取消就取消」，他就說他已經有先跟人家收錢預售了，他說是貨有一半是賣給陳國軒，當下我就叫張鵬宇聯絡陳國軒，要他跟陳國軒說東西不要買了，然後因為怕被監聽，所以我就開車載黃○○、張鵬宇及我前女友到陳國軒住處，跟陳國軒解釋事情的嚴重性，叫張鵬宇把那個貨處理掉，不要讓它進來臺灣，因為我是租屋人，東西寄來一定會寄到我家，我也有了解張鵬宇大概是進多少貨、賣陳國軒多少等語明確（見原審卷一第346頁至第
361頁）。又被告張鵬宇雖辯稱其與證人吳○○曾因退租糾紛而生嫌隙，故其證述不可信採云云，惟審諸被告張鵬宇所提出之相關LINE對話紀錄（見原審卷一第423頁至第
437頁），可知其與吳○○僅係退租時就押金之處理意見分歧，尚難逕認證人吳○○即甘冒偽證罪之風險而誣陷被告張鵬宇，況證人吳○○上開證述詳細具體，難認係憑空捏造，亦核與證人陳國軒於原審審理中具結證稱：108年
3月初的時候，張鵬宇、吳○○、黃○○有來找我，請我同意退貨，我當時有表示請張鵬宇把錢退給我，我不要了，張鵬宇說他會想辦法處理，大家就覺得那就交給他處理，因為這件事情不是我主導，我完全無法干涉他的任何作為，我在警詢中沒有提及此事，是因為我不知道講這件事情有用，且我和張鵬宇的室友不熟，不知道如何開口請他們幫我作證等語（見原審卷二第22頁、第27頁）相符。另審酌被告張鵬宇為智識成熟之人，倘該大麻包裹並非其所訂購，其遭吳○○質問時，只需否認並稱係幫他人代收包裹即可，惟其不僅承認，尚且向吳○○說明無法退貨之理由，使租屋名義人吳○○恐遭運輸毒品刑責波及，急於處理此事，益證被告張鵬宇係大麻包裹訂購者無訛。被告張鵬宇辯稱其只是幫被告陳國軒代收包裹，顯係事後卸責之詞，無足信採。
⑸至大麻包裹上記載之姓名、電話雖無從證明與被告張鵬宇
相關，惟寄送違法包裹時，填載人頭收件人、電話均為常見之手法，亦難為被告張鵬宇有利之認定。況勾稽卷內各項事證，均在在顯示被告張鵬宇即為本案運輸第二級毒品之主謀，且有販賣第二級毒品未遂之行為及主觀營利意圖至明。其向被告陳國軒收取訂金，即已現賺8,100元及15
0公克之大麻，其辯稱僅係代收包裹，並未獲取任何好處，顯係事後卸責之詞，洵非可採。
3.綜上所述，被告張鵬宇意圖營利，為將大麻售與被告陳國軒，而為本案運輸第二級毒品兼私運管制物品入口之主謀，及本案大麻雖已運抵台灣，但未及交付被告陳國軒即被查獲而販賣未遂之事實，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較被告張鵬宇行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減刑原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後之法定刑提高，以及明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，顯未較有利於被告張鵬宇。
2.綜合涉及新舊法之罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告張鵬宇，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
（二）論罪
1.按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，又經行政院依現行懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1條（甲項）第3款規定，毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，均屬管制進出口物品，不限其數額，皆不得運輸及私運。而毒品危害防制條例第
4條所稱之「運輸毒品」，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，其既、未遂之標準，係以所欲運送之客體是否已經起運為區分，如已運離原出發地，即已著手並充足運輸行為，達於既遂程度，不以達到目的地為既遂之條件。另懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號刑事判決意旨參照）。查被告張鵬宇基於販賣第二級毒品以營利之意圖，向住在美國之成年友人購買大麻，自美國起運，利用USPS美國郵政公司運抵臺灣進入國境時，本案運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行即已既遂，惟因其尚未將上開大麻交付被告陳國軒即遭查獲，其販賣第二級毒品之犯行屬未遂。是核被告張鵬宇所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告張鵬宇與梁鈺安、美國真實姓名年籍不詳之成年賣家間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告張鵬宇利用不知情之郵政公司人員運送內含第二級毒品大麻之郵包至國內，為間接正犯。另被告張鵬宇所為運輸毒品、私運管制進口物品及販賣毒品未遂之行為間，有方法目的之關係，實行行為局部同一，應評價為一行為，其以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以運輸第二級毒品罪。
2.至起訴書固漏未論以被告張鵬宇所犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯行，惟審酌起訴書犯罪事實欄已明確記載：「被告陳國軒表示願意以
6萬2千元購買300公克之大麻，被告張鵬宇負責向美國友人購買大麻」之購入大麻事實，且此部分與被告張鵬宇前述運輸第二級毒品犯行間，具想像競合犯之裁判上一罪關係，是此部分應屬起訴範圍。又販賣、運輸第二級毒品犯行所適用之法條同一，被告張鵬宇及其辯護人於原審及本院審理中，亦就被告張鵬宇是否即為運輸大麻主謀、訂購大麻販賣陳國軒等節，調查證據及辯論，已無礙被告張鵬宇之攻擊防禦，是此部分之犯行，本院自得併予審理。
（三）刑之減輕事由
1.按犯違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告張鵬宇固否認其為本案運輸第二級毒品犯行之主謀，惟就其該當運輸第二級毒品構成要件，於偵查及原審、本院審理中均自白（見偵卷第279頁，原審卷一第173頁、卷二第12頁，本院卷第265頁），尚符修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依此規定減輕其刑。
2.被告張鵬宇上訴理由主張其有修正前毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源為被告陳國軒之減刑事由，10
8年度數採33號之鑑識光碟片裡面有LINE，ID48329是被告張鵬宇的手機，有一個通話對象XUAN即被告陳國軒，2人通訊內容可證本案毒品來源為被告陳國軒云云。按該條規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查:
⑴本案大麻之來源，係在美國之年籍、姓名不詳之成年賣家
，而被告張鵬宇並未供出此賣家；陳國軒、林群豪均非本案大麻之來源，自不符此條例之減刑事由，其主張顯無理由。
⑵再本院勘驗108年度數採33號之鑑識光碟片中LINE，ID48
329被告張鵬宇手機與通話對象XUAN（即被告陳國軒）結果，LINE的對話紀錄裡面有XUAN的連絡者，但是並沒有通訊的內容，有本院勘驗筆錄及勘驗光碟截圖可證（見本院卷第213、217、219頁）。本院再送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）請求還原此一通訊內容，據覆以「於送鑑光碟內Messengers的Line對話中未發現疑似遭刪除之對話內容」，有刑事警察局110年10月13日刑研字第1108003911號函及數位鑑識報告可證（見本院卷第24
5、253頁），是被告張鵬宇此部分主張，尚屬無據。
3.本案不予刑法第59條減輕其刑之理由：按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年度台上字第1165號判決、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品危害國人身心健康至鉅，並嚴重影響社會治安，運輸、私運進口第二級毒品大麻為法所不容，被告張鵬宇案發時為大學生，係具有相當智識水準之成年人，對此自屬明知，僅因有暴利可圖，即作為主嫌一手策畫自美國運輸大麻入臺，法治觀念淡薄、心態可議，且遭查獲之第二級毒品大麻驗餘淨重達455.3公克，犯罪情節難認輕微；再審酌被告張鵬宇固坦承運輸第二級毒品犯行，惟矢口否認其為本案運輸毒品之主謀及有販賣第二級毒品未遂之行為，而在法院審理中，一再將主要犯行推由同案被告陳國軒，雖被告張鵬宇在法律上有為己辯解之權利，此無庸置疑，然被告張鵬宇犯後之態度，不禁令本院質疑其坦承犯行究係為換取減刑輕判，抑或係真有悔過之心，綜合上情，實難認被告張鵬宇有何足以引起一般同情之客觀情狀，又其犯行已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，並無情輕法重之情形，實無從依刑法第59條規定酌減其刑。
4.被告主張量刑過重部分按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告張鵬宇該條各款所列之一切情狀而量處有期徒刑4年2月，即屬合法適當。是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告張鵬宇上訴認原判決對其量處之刑度過重，核無理由。
四、上訴論斷的理由：原審認被告張鵬宇罪證明確，並審酌被告張鵬宇明知第二級毒品大麻對人體身心健康造成危害，竟僅因有暴利可圖，不惜以身試法私運大麻入境，所運輸之大麻毒品驗餘淨重達45
5.3公克，數量非微，所為實應非難；惟念及犯後坦承部分犯行、無前科，本案大麻包裹甫於入境時即為海關人員截獲，尚未流入市面造成毒品擴散，惡性稍減；兼衡其犯罪動機、手段、犯罪中扮演之角色，以及被告張鵬宇自陳：大學肄業之智識程度，目前是志願役軍人，月收入3萬餘元，與母親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年
2月，並就沒收部分敘明:㈠扣案之毒品大麻37包，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，附隨在被告張鵬宇所犯罪項下，宣告沒收銷燬之。另上開毒品之包裝袋，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。㈡未扣案之犯罪所得：查被告張鵬宇因販賣第二級毒品與被告陳國軒，並坦承已收取之3萬4,100元價金之事實，前已認定，又被告張鵬宇雖另匯出2萬6千元與美國賣家，惟依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收，即採取總額原則，自不須扣除被告張鵬宇支出之2萬6千元成本，其犯罪所得應為如附表編號2所示之3萬4,100元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項，附隨在被告張鵬宇所犯罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至扣案手機，因不具刑法上之重要性，故不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告張鵬宇上訴意旨否認犯販賣第二級毒品未遂罪，主張有供出毒品來源、原判決量刑過重云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳國軒明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可不得非法運輸，竟與被告張鵬宇、梁鈺安共同基於運輸第二級毒品之犯意，先由被告張鵬宇於108年2、3月間某日，向被告陳國軒稱其有門路可用美金2千元購買1磅（約450公克）之大麻，被告陳國軒則表示願意出資6萬2千元購買300公克大麻，2人談妥後，即由被告陳國軒提供購買大麻之資金，被告張鵬宇負責向美國友人購買大麻，並以其位於高雄市○○區○○路○○○○○○號0樓之0租屋處作為收貨地址，被告陳國軒復於108年3月2日18時許，在高雄市○○區○○○街附近交付3萬4,100元與同案被告張鵬宇，餘款則待貨到再另行交付。隨後被告張鵬宇透過林群豪介紹梁鈺安出面領取包裹，並約定事成之後將給予梁鈺安150公克大麻做為報酬之協議。嗣經財政部關務署臺北關於108年3月6日查獲寄自美國之國際郵包夾藏疑似大麻花毒品37包（毛重共540公克），通報高雄地檢署偵辦，循線追查後，於108年3月11日10時40分許，在高雄市○○區○○路○○○○號大樓管理室外，當場逮捕前往領取大麻包裹之梁鈺安，並於同日12時50分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「文藻外語大學」停車場、警衛室拘獲被告陳國軒。因認被告陳國軒涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告陳國軒涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳國軒之供述、被告張鵬宇、證人梁鈺安、林群豪、黃○○之證述、掛號郵件簽收清單、財政部關務署臺北關函、扣押貨物收據及搜索筆錄、航調處高雄調查站扣押物品清單、扣案大麻照片、法務部調查局鑑定書、檢察官勘驗筆錄等件為其論據。訊據被告陳國軒矢口否認有何上開犯行，辯稱：我只是單純向張鵬宇購買毒品而已等語。經查:
（一）按共同正犯，須多數行為人彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，所謂犯意聯絡，係指行為人於事前或行為當時，對於其他行為人之行為須有認識，而以共同犯罪之意思共同參與，亦即行為人對於其他共犯所從事之構成要件要素應有相當之了解及認識，方能認為具有犯意聯絡。本案運輸大麻之流程中，被告陳國軒所為僅有支付3萬4,100元與被告張鵬宇，其不知整批大麻僅須支付2萬6千元與美國賣家，亦不認識被告張鵬宇之共犯梁鈺安、林群豪，未參與其等之領取包裹、分酬計畫等情，前已認定（詳見甲、二、㈠），可見被告陳國軒就大麻實際價格為何、被告張鵬宇如何取得大麻等資訊，均來自被告張鵬宇單方面之告知，除此之外，雙方並無商討、策畫犯罪流程，其亦無從透過證人梁鈺安、林群豪獲悉大麻包裹之相關資訊，其與被告張鵬宇、證人梁鈺安間之關係，實不似共同正犯間就犯罪計畫均有明確認知，或有進一步同謀、行為分擔之情形，被告陳國軒辯稱其僅係向被告張鵬宇購買毒品，尚非無稽；復佐以被告張鵬宇固曾向被告陳國軒提及，其要向美國之友人購買大麻一事，此為被告陳國軒所自承（見偵卷第215頁），惟被告陳國軒始終就被告張鵬宇之大麻來源抱持懷疑態度，亦曾自行向中華郵政確認有無被告張鵬宇之包裹，避免遭欺騙等節，業據證人即被告張鵬宇租屋處之二房東兼同學吳○○具結證稱：我跟張鵬宇、黃○○及我前女友凌晨過去找陳國軒，叫陳國軒退訂包裹，當時陳國軒聽到的時候，原本以為張鵬宇說空運是開開玩笑，他說「真的假的坐飛機喔」，他跟我說他不知道這批貨是寄到我租屋處，他也很抱歉等語（見原審卷一第351頁至第
352頁），並有被告陳國軒於108年3月3日以手機撥打
（00）00000000、0000000000之電話至中華郵政之紀錄，有高雄地檢署108年度數採字第6號陳國軒門號00000000
00Iphone6plus數位採證截取資料附卷可考（見原審卷一第198頁），自被告陳國軒上開反應、查證行動，足證被告陳國軒就本案自美國運輸大麻一事之主觀認知及客觀參與程度均過於薄弱，尚難逕認其與被告張鵬宇間有共同運輸大麻之犯意聯絡。
（二）從而，檢察官就所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告陳國軒有公訴意旨所指之共同運輸第二級毒品犯行為真實之程度，亦無從說服本院形成對被告陳國軒就上開犯行之有罪心證。此外，卷內復查無其他證據足以證明被告陳國軒確有被訴之共同運輸第二級毒品之犯行，犯罪不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告陳國軒無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告陳國軒犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，而為其無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、原審被告梁鈺安、林群豪部分，未據上訴，非本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官王登榮、何景東到庭執行職務。
中華民國110年11月25日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決無罪部分，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國110年11月25日
書記官楊馥華附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│應沒收之物│備註│├──┼─────────┼──────────────┤│1│大麻（大麻花）37包│檢驗後均含第二級毒品大麻成分││││。合計淨重457.09公克，驗餘淨││││重455.3公克，空包裝總重230.││││88公克。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│新臺幣3萬4,100元││└──┴─────────┴──────────────┘