裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1107號刑事判決
裁判日期：民國102年12月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1107號上訴人即被告蔡 凱嵐 選任辯護人 王維毅 律師
曾胤瑄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第472號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍以及子彈，於民國98年或99年間某日，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，受友人 楊添壽 （
100年4月6日歿）之託，代為保管如附表編號6所示之改造手槍1枝、制式子彈6顆（含後述擊發2顆及扣案如附表編號1、7之4顆子彈），非法寄藏於其住處內。嗣乙○○將上揭槍枝、子彈藏放於側背包中，於101年9月13日23時35分許夥同不知情之友人 劉南佑 （業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第28039號為不起訴處分），及數名姓名年籍均不詳之青少年，一同前往位於高雄市○○區○○○路○段00號之「阿公店釣蝦場」，因劉南佑與 陸士正 間之糾紛進行談判時，雙方人馬一言不合，乙○○自側背包中取出上揭改造手槍朝天花板擊發兩槍，致天花板遭射穿兩處。站在乙○○前方之陸士正友人 吳明鋒 唯恐乙○○進一步朝其開槍，遂持玻璃酒瓶朝乙○○頭部揮擊，致乙○○受有創傷性蜘蛛網膜下出血、臉部撕裂傷0.5公分兩處、5公分一處及右側第五手指撕裂傷3公分之傷害（未據乙○○告訴）；與劉南佑一同前往之其他青少年，見狀即一擁而上將吳明鋒打倒在地，致吳明鋒受有頭部外傷併頭皮及臉部多處撕裂傷之傷害（未據吳明鋒告訴）。雙方人馬於乙○○、吳明鋒均受傷後一哄而散，乙○○、吳明鋒亦各自前往醫院治療。嗣警據報至上揭釣蝦場蒐證取得如附表編號1至5所示之物，復循線至義大醫療財團法人義大醫院詢問住院治療之乙○○，依其供述前往高雄市梓官區蚵寮國小西側涼亭後方取出如附表編號6至10所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執就所認定犯罪事實之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時之情況（含後述證人警詢陳述時之原因、過程、內容、功能等外在環境），尚無違法（且可認證人警詢陳述出於真實之信用獲得確切保障）及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭非法持有改造手槍、子彈，並在前揭釣蝦場擊發2顆子彈開槍之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6-12頁，他卷第73-74頁，偵卷第45-46、60-62頁，原審審訴卷第23-26頁，訴卷第15頁反面、本院卷第20、32頁背面），核與證人 劉月足 、劉南佑、吳明鋒、陸士正、 郭俊良 、 林致祥 、 趙君賢 、 詹勝傑 、 楊龍廣 、 林家賢 、 廖姿婷 之證述（見警卷第1-4、22-53頁，偵卷第41-44、51-52頁）大致相符，並有刑案現場勘察報告、診斷證明書各1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、監視器錄影擷取畫面6張、蒐證片12張（見警卷第54-7
6、78-83、85-92頁）在卷可稽，扣案如附表編號1至8所示之物，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、比對顯微鏡法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果分別如附表編號1至7備註欄之內容所示，有該局101年10月24日刑鑑字第0000000000號、101年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局102年7月9日刑鑑字第0000000000號函各1份（見偵卷第23-24頁、32-33頁，原審訴卷第5頁）在卷可稽，另被告乙○○於上揭釣蝦場內持用上揭改造手槍對天花板所開兩槍，均已成功貫穿天花板之隔板，其中1枚彈頭貫穿隔板後撞擊鋼骨，尚有動力折跳而嵌進木板中，有刑案現場勘察報告中之照片5張（見警卷第69-71頁）可憑，參以被告乙○○自楊添壽處與該2顆子彈同批收受之制式子彈，經鑑定後均認具有殺傷力，業如前述，堪認被告受託寄藏而持有扣案之改造手槍1枝、制式子彈6顆（含已擊發之2顆、扣案時尚未擊發如附表編號1、7所示之4顆），係槍砲彈藥刀械管制條例所規範可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈無誤，其自白認罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）；復按非法寄藏槍砲彈藥刀械之違禁物，所侵害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時寄藏兩不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告乙○○同時寄藏改造手槍及子彈，以一持有行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告乙○○及辯護人於本院雖主張警方未知悉被告姓名前，被告即向警自首云云，惟查証人即警員甲○○於本院審理時陳稱：「（問：101年
9月13日晚上11時鳳山阿公店釣蝦場事件，是否你承辦？）答：是我承辦」「（問：何時知道開槍人？）答：第一時間是由派出所處理，事後帶劉南佑帶回派出所詢問，現場已經通知鑑識人員去採證包含彈頭採證，也是我們的轄區，我們帶劉南佑及相關人員回派出所詢問，針對開槍部分，我們有瞭解詢問，當時有詢問到「凱嵐」有在場，但是沒有說是開槍，我有看到錄影帶，事發當時看到兩派人馬有在釣蝦場，類似糾紛談判等事情，後來持槍人開槍示威，開槍後走到門口之前，被對方持酒瓶敲打頭部，我們當時有問劉南佑，但是劉南佑只有說出「凱嵐」，但並沒有說出乙○○的名字。我們當時有勘驗錄影帶，我問劉南佑是否知道「凱嵐」，但劉南佑並沒有說被告的名字，僅說提到「凱嵐」，但並沒有說此人有涉案，但我們知道開槍的人有受傷，我們就針對轄區各大醫院找尋受傷就醫的人，我們在義大醫院得知有一位頭部受傷就醫的年輕人，我們就主動過去查證，當我們知道受傷叫做乙○○的人，加上之前劉南佑有說到「凱嵐」的人，所以我們就鎖定開槍的人就是受傷的人乙○○」「我們會到義大醫院，是因為之前詢問劉南佑時，劉南佑一直講到一位「凱嵐」的男子在場，但沒有鎖定「凱嵐」是否涉案，知道此人受傷，我們當時並沒有鎖定，我們有問劉南佑說開槍的人跟你們一起去的，開槍的人是否「凱嵐」，劉南佑也沒有說什麼，因為劉南佑說「凱嵐」有跟他們一起去，所以我依據辦案20幾年（經驗）帶頭的劉南佑既然有提到「凱嵐」，「凱嵐」就跟此案有重要關聯，當時劉南佑有打電話給「凱嵐」，但是電話不通，所以依據我們的經驗，頭部受傷應該會就醫，所以我們就通知岡山醫院、義大醫院，義大醫院電話中並沒有說乙○○這個名字，只說有一個年輕人頭部受傷，我們去急診室服務台說剛才有人就醫，我表示身分後問頭部受傷此人在何處，護士小姐說在裡面，之前只知道叫「凱嵐」，我進去急診室看到被告打點滴，我表明身分並且問被告剛剛在阿公店釣蝦場槍擊事件，被告就表示是他開槍」「服務台人員說有一位受傷的人在裡面」「（問：你們還沒有到義大之前，就問清楚開槍的人被酒瓶打傷頭部？）答：是，我們有看錄影帶知道開槍的人頭部受傷」「（問：乙○○這名字，你們是在醫院何處看到？）答：在查到之前，我們只知道一個叫「凱嵐」的人，我們到醫院之後問護士小姐說剛才頭部受傷的人在那裡，護士小姐只說頭部受傷的人在裡面，我們進去之後，我們就表示身分，是我們主動先問他，我們問剛剛在阿公店釣蝦場開槍的人是否你，被告就坦承說是他開槍，也配合警方偵辦」「（問：是你們看他打點滴去問開槍的是你，還是說被告主動跟你們講的，你們是如何問？）答：我們問剛剛在阿公店釣蝦場的人是否你，被告就坦承說是他開的，並非被告主動告知我們，是我們問被告，被告才承認」「（問：你們當時就懷疑頭部受傷的年輕人就是嫌犯？）答：是」「（問：是你問被告之後，被告才坦承的嗎？）答：是」等語（見本院卷第33、34頁），足認本件係因警察據報前往現場並調看錄影帶及詢問相關證人後知道開槍的人頭部受傷，警察憑此合理懷疑到醫院之後問護士小姐說剛才頭部受傷的人在那裡，護士小姐只說頭部受傷的人在裡面，警察進去之後就表示身分，是警察主動先問被告剛剛在阿公店釣蝦場開槍的人是否你，被告乙○○才坦承說是伊開槍，並非被告主動告知警察伊開槍，因警察已先懷疑被告乙○○是開槍者才趨前予以詢問，則被告乙○○應非屬自首。又原審辯護意旨另以被告坦承犯行、素無前科、年紀尚輕並家庭功能未彰等由，請求依刑法第59條規定減輕其刑；惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用，被告持有上開手槍之期間非短，復持以向釣蝦場天花板鳴槍，均如前述，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是就被告上開犯行，核無過重之情形，亦不依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第
4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第
1項第1款、第2款規定，並審酌被告乙○○明知未經許可寄藏槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈予以寄藏，尚另攜帶槍彈至上揭釣蝦場之公共場所對天花板鳴槍，可見其法治觀念淡薄，應予非難，其於事發時為22歲、血氣方剛有餘而智慮不足，及其坦承犯行之犯後態度，高職畢業、家境勉持、幼時父母即離異而父親長年在監、母親離家、家庭功能未彰、以打零工維生之智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日。復敍明扣案之改造手槍1枝、彈匣1個係同時起獲，且被告既能持槍向天花板擊發，堪信該改造手槍應含有彈匣，參以內政部警政署刑事警察局從事鑑定時亦組合該改造手槍及彈匣以鑑定殺傷力有無，有照片2張（見偵卷第
24頁）在卷可稽，堪認如附表編號8所示之彈匣係附表編號6所示改造手槍之一部。綜上，如附表編號6、8所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收；扣案如附表編號9、10所示之物，係被告所有供藏放上揭改造手槍之用，業據其於原審審理中供述明確（見原審訴卷第19頁），均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。及說明扣案如附表編號2、3所示之物係子彈經擊發後殘餘之彈殼、彈頭，扣案如附表編號1、7所示之子彈，雖原有殺傷力，惟鑑定時已試射擊發，均不具子彈之完整結構而失去效能，堪認現已不具殺傷力；另扣案如附表編號4、5所示之物，雖經鑑定為抓子鉤定位簧桿、射擊模式切換裝置之槍枝零件，惟如附表編號6所示之改造手槍，經內政部警政署刑事警察鑑定後，認其結構完整、擊發功能正常、具有傷殺力，業如前述，堪認其並無缺漏上揭零件，另遍查卷內亦無證據證明如附表編號4、5所示之槍枝零件與被告持有上揭手槍之犯行相關，其均不為沒收諭知之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴主張成立自首及指摘原判決量刑過重，為無理由（如前所述），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國102年12月23日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月24日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────┬──┬───────────────────┬────┐│編號│扣押品名│數量│備註│扣押地點│├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│1│子彈│1顆│口徑9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力。│釣蝦場││├────────┴──┴───────────────────┴────┤││（鑑定時已擊發，見原審訴卷第5頁）│├──┼────────┬──┬───────────────────┬────┤│2│彈頭│1顆│已擊發撞擊變形之鉛質彈頭碎片。│釣蝦場│├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│3│空彈殼│2顆│口徑9mm制式子彈彈殼，已擊發。│釣蝦場│├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│4│疑似槍支零件│1支│抓子鉤定位簧桿。│釣蝦場│││(長條狀附彈簧)││││├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│5│疑似槍支零件│1個│射擊模式切換裝置。│釣蝦場│││(黑色鐵塊狀)││││├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│6│銀色改造手槍│1支│槍枝管制編號0000000000號，由仿BERETTA│涼亭後方│││(貝瑞塔)││廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，││││││擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認││││││具殺傷力。││├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│7│子彈│3顆│口徑9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力。│涼亭後方││├────────┴──┴───────────────────┴────┤││（鑑定時先採樣1顆，復將所餘2顆試射，均已擊發，見偵卷第23頁、原審訴卷第│││5頁）│├──┼────────┬──┬───────────────────┬────┤│8│彈匣│1個│與編號6所示改造手槍相合，一同送鑑。│涼亭後方│├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│9│襪子│1支│黑色，包裹槍枝使用。│涼亭後方│├──┼────────┼──┼───────────────────┼────┤│10│寶雅生活館塑膠袋│1個│紅色，包裹如附表編號6至9所示之物。│涼亭後方│└──┴────────┴──┴───────────────────┴────┘