臺灣高等法院110年度上訴字第2850號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2850號刑事判決

裁判日期：民國110年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2850號上訴人即被告 陳泉 選任辯護人 楊東鎮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第937號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24339、29
581、29582號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
陳泉犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴於民國109年1月1日販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、陳泉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1、2所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方式及價格，販賣如附表一編號1、2所示數量之第一級毒品海洛因予如附表一編號1、2所示之人。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號3所示時間、地點，以如附表一編號3所示方式，轉讓禁藥甲基安非他命予如附表一編號3所示之人。
二、嗣員警於民國109年7月1日14時許，持原審法院109年度聲搜字第1083號搜索票，至新北市○○區○○街000巷00號0樓（樓中樓）搜索，扣得如附表二編號3至5所示之物，復於同日15時許，至新北市○○區○○路0段000號執行搜索，扣得如附表二編號1、2所示之物，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告陳泉（下稱被告）涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌【起訴書犯罪事實欄一(一)部分】、修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌【起訴書犯罪事實欄一(二)、(三)部分】、毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌【起訴書犯罪事實欄一(四)部分】，經原審審理後，認被告販賣第二級毒品（原判決附表一編號1部分）、販賣第一級毒品（原判決附表一編號2、3部分）及轉讓禁藥（原判決附表一編號4部分）均犯罪事證明確，分別判處有期徒刑7年6月、15年4月、15年4月、6月，應執行有期徒刑18年，且就被訴其他部分【原判決附表二部分，即起訴書犯罪事實欄一(二)部分】諭知被告無罪後，被告對原判決提起上訴，有刑事聲明上訴狀、刑事上訴狀、刑事上訴理由狀及刑事補充上訴理由狀等在卷可按（見本院卷第37、41至43、45至51、53至57頁），參諸被告於本院110年9月16日準備程序時陳稱是針對有罪部分上訴等語（見本院卷第242頁），是本院就本案審理範圍，僅限於原判決諭知被告有罪部分，至原判決無罪部分，則因檢察官、被告均未上訴，已判決確定，非本院審理範圍，先予敘明。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第244至246、482至486頁；被告、辯護人於原審並均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第131頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第244至246、486至493頁；被告、辯護人於原審並均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第131頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1、2部分
(一)此部分事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字第24339號卷第476至477頁、本院卷第481、502至504、527至528頁），並經證人 丁文惠 於警詢、偵查及原審（見他字第1745號卷第133至141、153至156頁、偵字第24339號卷第469至471頁、訴字卷第465至469頁）、證人 陳裕仁 於警詢、偵查及原審羈押訊問時（見偵字第24339號卷第21至29、421至424頁、聲羈字卷第99至103頁）證述在卷，且有通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片、通訊監察書及電話附表（見他字第1745號卷第143至144頁、偵字第24339號卷第117至
119、305至307、425至435頁、偵字第29582號卷第83至85、97至107、109至111、113至118頁、訴字卷第417至429頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄（門號0000000000號申登人為被告之妻 謝靜枝 ，見他字第1745號卷第49、53至86頁）、原審法院109年度聲搜字1083號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第24339號卷第53至5
9、71至75頁、偵字第29581號卷第43至49、61至65頁）及刑案現場照片（見偵字第24339號卷第199至206頁、偵字第29581號卷第77至84頁）等附卷可考，又有扣案如附表二編號1所示之物可佐，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)公訴意旨雖認被告與丁文惠就附表一編號2所示犯行之交易時間為109年3月26日22時16分許，然觀諸該日通訊監察譯文，被告與丁文惠於109年3月26日22時16分許通聯後，仍陸續電話聯繫討論交易地點，其等間最後一通聯繫之通話時間為同日22時28分許，堪認其等於該日實際交易時間應為「22時28分許」，起訴書此部分容有未洽，爰認定被告此部分犯罪時間如上。
(三)至證人謝靜枝於本院所證丁文惠曾向伊借2次錢，分別為新臺幣（下同）500元、4,000元，合計4,500元，被告用糖假裝是安非他命騙錢回來部分之證述（見本院卷第419至427頁），因證人謝靜枝證稱不記得丁文惠借錢日期，借錢之事好像是去年年中，6、7月那中間的時候等語（見本院卷第421、424、426頁），而被告販賣第一級毒品海洛因予丁文惠之時間為109年3月24日、26日，早於丁文惠借錢日期，難認此二者間有關連。又證人 李宗榮 固證稱：被告曾向伊拿葡萄糖、細砂糖，好像是要拿給1位女性等語（見本院卷第427至434頁），惟證人李宗榮證稱此乃發生在109年4月份左右（見本院卷第429頁），晚於被告於本案販賣第一級毒品海洛因予丁文惠之時間，證人李宗榮所證情節亦顯與本案無涉。據此，此2證人之證述，顯均無法為被告有利之認定，難認被告前開任意性自白與事實不符，附此敘明。
(四)按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已據被告坦承不諱，再被告與丁文惠並非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，徵諸被告於偵查坦認其賣予丁文惠之第一級毒品海洛因有稀釋很多之情（見偵字第24339號卷第476頁），於本院供稱：我拿到1,000元，我賣1,000元，我是摻一點糖給她，量比較多而已，我有因為賣海洛因給丁文惠，有賺到錢，我賺50元還是100元我不知道，我沒辦法去衡量等語（見本院卷第523至524頁），堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表一編號1、2所示各該販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有意圖營利之販賣故意甚明。
二、附表一編號3部分此部分事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵字第24339號卷第407、476至477頁、本院卷第24
8、481、528至529頁），並經證人 洪啟書 於警詢及偵查（見偵字第24339號卷第43至46、408至412頁）、證人 謝貞健 於警詢及偵查（見偵字第24339號卷第33至39、408至412頁）、證人即洪啟書女友 李品嫻 於警詢及偵查（見偵字第24339號卷第47至51、408至412頁）證述明確，且有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告等（檢體編號C0000000、C109956，見偵字第24339號卷第496至498、504至506頁）附卷可考，堪認被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)據上，就附表一編號1、2部分，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定；就附表一編號3部分，新法規定亦未有利於被告，依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定（詳後述）。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又因毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此為目前已統一之見解。查被告於如附表一編號3所示時、地轉讓之甲基安非他命數量無證據證明已達淨重10公克以上，且證人洪啟書、謝貞健均為成年男子，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重處罰規定，據此，被告所為如附表一編號3所示轉讓甲基安非他命犯行部分，應依藥事法規定處斷。
三、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其就附表一編號1、2所為販賣第一級毒品海洛因前分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另如附表一編號3所示部分，轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，則低度之持有行為自無適用毒品危害防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁藥之行為亦未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。
四、再按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。是被告就附表一編號3部分，雖同時轉讓禁藥甲基安非他命予洪啟書、謝貞健施用，仍僅論以轉讓禁藥罪1罪。
五、被告就附表一所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、被告雖為累犯，但均不加重其刑
(一)被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年度交簡字第1107號簡易判決處有期徒刑4月，嗣經上訴至該院合議庭以105年度交簡上字第85號案件受理後，因撤回上訴而確定，於105年8月19日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經臺北地院以108年度簡字第10號簡易判決處有期徒刑3月確定，於108年10月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第88至90頁），被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件，或屬與本案犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益全然不同之公共危險案件，犯罪手段、動機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就本案犯行具有特別惡性；至被告構成累犯事由之案件雖亦包括違反毒品危害防制條例之施用毒品案件在內，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案販賣第一級毒品、轉讓禁藥犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，據此，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所應負擔罪責，皆無加重其刑必要，爰均不加重其刑，特此說明。檢察官於本院審理時主張被告應依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第536頁），難認有據。
七、被告就如附表一所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之。且此所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，係以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言。又被告之自白不論詳簡，暨其後是否翻異，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
(二)查被告於偵查及本院審理時曾自白本案販賣第一級毒品海洛因犯行，業如前述，堪認被告於繫屬法院前之偵查階段曾自白本案犯行，縱其後於偵查否認犯行，無礙其於偵查階段曾自白之認定，復於本院審理時自白本案販賣第一級毒品海洛因犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平，此為目前已統一之見解。準此，被告於偵查、本院準備程序及審理時既均自白本案轉讓禁藥犯行，已如前述，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
八、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。
(二)本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，此觀新北地檢署110年10月15日新北檢錫知109偵29582字第1100095783號函、三重分局110年10月18日新北警重刑字第1103802841號函等（見本院卷第383、385頁）自明，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
九、如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均有刑法第59條規定適用；至如附表一編號3所示轉讓禁藥犯行，則無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品海洛因犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應予非難，然考量被告所販賣第一級毒品海洛因犯行之次數雖為2次，然對象為同一人（丁文惠），毒品價格均為1,000元，數量皆為1包，數量、價格均非甚鉅，獲利有限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第一級毒品海洛因行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰就如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並均依法再遞減之。檢察官於本院審理時主張被告無刑法第59條規定適用云云（見本院卷第536頁），難認可採，附此敘明。
(三)至如附表一編號3所示轉讓禁藥犯行部分，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，並無「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，依上開說明，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。
肆、撤銷改判（原判決附表一編號2至4及定應執行刑部分）之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表一編號2至4所示販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪均事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告就附表一編號3（即原判決附表一編號4）所示轉讓禁藥犯行，無刑法第55條想像競合犯規定適用，業如前述，原審認被告此部分所為為想像競合犯云云（見原判決第12頁理由欄壹、四、㈡所載），自有違誤；(2)被告於原審固未坦承如附表一所示犯行，然其於偵查曾自白販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥犯行，於本院亦坦認此部分犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均如前述，原審未及審酌此情，未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，亦有未洽；(3)被告所為本案犯行無依累犯規定加重其刑之必要，業經本院詳述如前，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽；(4)原審就被告所犯轉讓禁藥犯行既判處不得易科罰金但得易服社會勞動之刑度（有期徒刑6月），自無法與其他不得易科罰金復不得易服社會勞動之罪定應執行刑，原審予以定應執行刑，於法未合。被告以其坦認犯罪，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，且原判決關於此部分亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉甲基安非他命為藥事法所規範禁藥，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，然被告於偵查曾坦認犯行，於本院亦已坦認犯行，考量被告於本案所販賣第一級毒品海洛因之數量、價格非鉅，所轉讓禁藥甲基安非他命之數量亦微，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳國中畢業之智識程度，本案發生時受傷在家裡靜養，有在賣魚，月收入大約4、5萬元，要撫養媽媽之生活狀況（見本院卷第250頁）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
(二)不予定應執行刑之說明被告所犯如附表一所示之罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告所犯如附表一編號1、2所示罪刑，均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，其所犯如附表一編號3所示罪刑，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，核屬刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官於執行時勢必將詢問被告就如附表一所示各罪要否聲請定應執行刑，為訴訟經濟，避免無益勞費，本院因認無於本案中定應執行刑之必要，附此敘明。
三、沒收
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。被告為如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，因而實際取得如附表一編號1、2所示款項共2,000元（計算式：1,000元+1,000元=2,000元），此為被告犯販賣毒品罪實際所得財物，雖未扣案，然既無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之物，為供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，此觀前開通訊監察譯文自明，該行動電話門號申登人雖非被告（見他字第1745號卷第49頁），然依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。
(三)至其餘扣案物，被告均否認與本案相關（見訴字卷第130頁），卷內亦無證據證明與被告所為本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知（甲基）安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月1日透過LINE通訊軟體（下稱LINE）暱稱「 陳小泉 」聯繫 康雅玫 毒品交易事宜，並於同日20時許，在新北市○○區○○街00巷00號康雅玫住處樓下，以8,000元交付第二級毒品甲基安非他命4公克予康雅玫，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與毒品買受者之指證具有相當之關聯性，經與毒品買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第2440號判決意旨參照），至於毒品買受者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據。又所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1478號判決意旨參照）。再毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非以證人康雅玫於警詢及偵查之證述、被告與證人康雅玫之LINE對話紀錄截圖照片等為主要依據。被告對於其LINE暱稱為「陳小泉」乙情 固坦 認在卷（見偵字第24339號卷第401頁），然堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：並未販賣第二級毒品甲基安非他命予康雅玫等語。
伍、本院之判斷
一、證人康雅玫固證稱伊向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，然就關於伊向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述有瑕疵
(一)證人康雅玫於109年2月23日警詢證稱：今年1月1日的時候，我因為想要用，所以我以通訊軟體LINE向他詢問，並且在當天他以LINE的通話功能跟我討論怎麼買賣毒品，後來我們決定由他來○○區的住處，他當天約是晚上8點的時候來我家，他將毒品給我，我拿現金給他，我當天向他購買4公克的（甲基）安非他命，共給他1萬塊，但後來我發現他給我的毒品量有少，而且我跟他追討他也不給我云云（見他字第2848號卷第10至11頁）。於109年7月2日警詢證稱：「今年1月1日的時候，我收到他的賴，他不知道從哪裡知道我想要吸食，主動問我要不要貨，說東西很好，我那時候受不了誘惑所以我就在當天他LINE的通話功能討論怎麼買賣毒品，後來我們決定由他來我中和區的住處，他當(1)天約是晚上8點的時候來我住處樓下，當時他旁邊還有1個人一起過來，我不知道他是誰，但外號好像叫『 阿華 』的人一起，但他只有站在旁邊看，那時候陳泉將毒品給我，我拿現金給他，我當天向他購買4公克的安非他命（總共裝成4包），共給他新臺幣8千塊，但後來我發現他給我的毒品量有少，照理說他應該給我1包含袋重量1.2公克，但他給我的東西只有1包含袋0.7〜0.8公克，我覺得差太多，後來我跟他追討他也不理我，這件事情後來就不了了之」、「（問： 承前 問，經警方檢視你所提供之LINE對話紀錄截圖，使用者暱稱『陳小泉』是否為陳泉無誤？）是」、「（問：承前問，你當時向陳泉告知毒品量有少，陳泉是否有將毒品補給你？抑或是以新臺幣方式退款給你？）沒有，他只有跟我說過1句他會處理，然後一直到現在都沒有下文」、「（問：經警方檢視你所提供之對話紀錄截圖，109年1月2日你向陳泉告知『處理好了嗎、麻煩你直接拿給 阿峰 ，他會來找我』、『因為我要拜託他幫我拿去給人家收錢』，為何你要傳送該訊息給陳泉？）那是我要騙他說那東西是別人的，我要叫我朋友綽號阿峰的人拿去給別人，逼他出來處理，而且我知道那時候阿峰就在他旁邊，所以我才傳這訊息給他」、「【問：承前問，綽號『阿峰』之人是否為警方所提示你國民影像之人（ 黃佳翎 ……）】是她沒錯」云云（見偵字第24339號卷第380至382頁）。於109年7月2日偵查證稱：「（問：是否主動向警方檢舉被告陳泉在販賣第二級毒品安非他命？）是」、「今年1月1日晚間7、8時許他到我家樓下跟我交易，他是在下午時跟我聯繫，他主動用LINE打給我，他的LINE暱稱是『陳小泉』，對話中沒有講得很清楚，但是我跟他說我要買8個，之後再透過他的小弟轉達，我本來轉達要8克安非他命，後來覺得太貴了，改成買4克，我用8000元跟他購買」、「（問：當天是否為陳泉前來交易？）是，是他本人，他有帶1個人一起來，小弟好像叫『阿華』，我跟他不熟。毒品我是從陳泉手上拿到的，錢我也是交給他，阿華只有站在旁邊」、「（問：該次交易你有無確認是否為安非他命）有，我有在家中施用過」、「（問：是否有主動提供相關LINE對話紀錄給警察？）有」、「【問：（提示LINE對話記錄）對話內容中109年1月2日你向陳小泉稱『處理好了嗎麻煩你直接給阿峰他會來找我』這是何意？】因為1月1日他給我的安非他命重量不足，當時我再要求他補償我或退我錢」、「（問：後來他有無將安非他命補給阿峰？）沒有，後來不了了之，他就沒有處理給我」、「（問：你們該次交易， 林柏良 是否在場？）林柏良在樓上看，我當時是下去1樓跟陳泉拿毒品」、「（問：是否確認是與該人購買4克安非他命8000元？）是，但是他給我的重量不足」云云（見偵字第24339號卷第393至395頁）。
(二)觀諸證人康雅玫上開證述，關於當時究竟係因伊想要施用，所以主動與被告聯繫，抑或被告主動與伊聯繫，證述已有不一，再者，伊當時究係以1萬元抑或8,000元價格購買，交易地點究竟為伊中和區住處，抑或住處樓下，所證亦有扞格（起訴書認此次交易地點為「新北市○○區○○街00巷00號」康雅玫住處樓下）。徵諸證人康雅玫當時既係主動對被告提出檢舉，與被告顯立於對立面，據此，證人康雅玫所證係向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證詞是否為真，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保證言憑信性，始得為不利被告認定。
二、卷附LINE對話紀錄截圖照片，無法補強證人康雅玫所證伊於上開時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情為真
(一)被告固坦認其LINE暱稱為「陳小泉」（見偵字第24339號卷第401頁），惟其於偵查供稱：「（問：109年1月1日，是否有以通訊軟體ILINE暱稱『陳小泉』聯繫康雅玫，約定當天晚上8點到康雅玫住處交易安非他命4公克（4包），金額8000元？）我沒有，那是名叫阿峰的女子借我手機跟他聯繫的，我昨天才知道阿峰是女孩子，我都叫他『 阿弟仔 』」、「（問：康雅玫稱是你本人到他住處樓下親手交給他毒品？）我只有去找過他1次，但不是為了交易毒品」、「【問：（提示109年1月2日對話內容）對話中稱『處理好了嗎麻煩你直接給阿峰他會來找我』，證人康雅玫認該此有交易成功，且你少給他，因此要你補安非他命給他，有無此事？】那是阿峰跟他處理的，安非他命是阿峰跟他交易的，我有跟阿峰說，叫他處理好」、「【問：（提示對話內容）你上開所述與對話內容不符，康雅玫就是在罵你出的毒品很爛，為何如此？】他拿的安非他命不是我出的」、「當天去的人是阿峰，他以為是我叫阿峰出的。我沒有收到這八千，我否認販賣第二級毒品」等語（見偵字第24339號卷第402至403頁）；於原審辯稱：我不認識康雅玫，是經過1個叫做阿弟仔的女孩子，她的名字叫做黃佳翎，她住在○○，當天她來找我，是在我的客房休息，她有跟我借手機，說她的手機壞掉，後來她拿了手機去做什麼我不知道，我不知道黃佳翎中間借手機聯絡什麼事情等語（見訴字卷第129頁），參諸證人康雅玫前開證述曾提及阿峰即為黃佳翎乙情，且卷附LINE對話紀錄截圖照片亦有提及阿峰，堪認阿峰於本案中應具有相當之角色與地位，被告前開所辯，當非無據。
(二)觀諸卷附LINE對話紀錄截圖照片（見偵字第24339號卷第383至389頁），自109年1月1日10時9分起至（5日）5時17分之對話內容如下（A為證人康雅玫，B為暱稱「陳小泉」之人）：
1.109年1月1日
A：大哥（22時9分）
A：差太多了（22時9分）
A：這樣我不要了你拿回去（22時9分）
B：等一下我處理（22時44分）
2.109年1月2日
A：處理好了嗎？麻煩你直接拿給阿峰，他會來找我（4時29分）
A：因為我要拜託他幫我拿去給人收錢（4時30分）
A：所以麻煩一下（4時30分）
A：現在都幾點了（9時49分）
A：到現在你們到底是進行到哪裏了？（9時50分）
A：下午3點前若拿不到，就退錢給我吧！等太久，我沒有必要在這浪費時間。（9時53分）
3.109年1月3日
B：妹妹你起床要上班的時候在打給我（0時38分）
A：起床了（2時0分）
A：到底現在是（10時20分）
A：有必要讓我一直等嗎？那我就不要了，把錢退給我（10時21分）
A：這樣搞很疲勞（10時21分）
4.109年1月4日
A：現在是怎樣，已讀不回是什麼意思？（16時5分）
A：是把我當白吃（應為白癡之誤）嗎？出藥出成這樣，不如不要出，跟人家學什麼放藥，要我1次拿4個也是你們，給的東西給不足，還每包給0.7，當我第一天出社會是嗎？（16時7分）
A：最好別把我當瘋子，不然我就真的瘋給你看（16時8分）
B：你是說給誰聽（21時8分）
5.109年1月5日
A：說給你聽（5時13分）
A：你拖多久（5時13分）
A：是傳出去的話，誰會難聽（5時13分）
A：大哥若是這樣的做事態度，可見你混的也不是很好，這麼點東西還要拗人家，不覺得丟人嗎（5時17分）
(三)就上開對話內容觀之，固可知被告與證人康雅玫間確有糾紛，然尚無法自此等訊息中確悉究為何種毒品訊息。再者，上開對話中康雅玫曾二度提及「你們」，且提及阿峰之人，被告於對話內容中亦僅回覆稱要處理、是說給誰聽等語，是依此等對話內容，顯無法確悉毒品種類、價格，亦無法確認究竟是否為被告所販售，抑或如被告所辯乃阿峰之人所為。況依上開對話內容照片，可知109年1月3日至4日間之對話內容有不連續之情【見偵字第24399號卷第385至386頁，欠缺自109年1月3日11時37分（康雅玫撥打電話無回應）後至109年1月4日8時44分止之內容】，則此段時間是否有其他與本案相關訊息，恐足以影響本案判斷，本之罪證有疑，利歸被告原則，尚難認此事證已得充分補強本案起訴之犯罪事實，無從確認被告是否即為販賣毒品予康雅玫之人，若是，其販賣何種毒品、數量及價金若干等資訊，客觀上難以認定被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。
三、況證人康雅玫經原審傳喚、拘提均未到庭，本院經依被告、辯護人聲請按址傳喚康雅玫到庭作證，然證人康雅玫並未到庭，有本院110年11月3日刑事報到單可按（見本院卷第403頁），被告、辯護人於本院審理時復捨棄傳喚該證人（見本院卷第407頁），則在證人康雅玫未到庭之情況下，無從究明證人康雅玫前開證詞不一之原因，證人康雅玫證詞之憑信性，殊值懷疑，自難執此認定被告有罪。
四、至證人即康雅玫配偶林柏良於本院審理時固證稱：「（問：你是否知道康雅玫去何處、跟誰取得這些施用的甲基安非他命？）有一個好像是被告，因為他當時好像有來到我們中和住處那邊樓下，我知道的就是這樣」等語（見本院卷第414頁），然證人林柏良於本院審理時亦已證稱：「（問：你是如何得知的？）我太太康雅玫跟我說的，因為好像是我太太康雅玫跟我說，他好像東西給她不足，還是怎樣，我也不清楚，好像這樣子」、「（問：你本身有無參與毒品取得的聯繫，或交付，或後來你所講的有量不足的部分？）沒有，就康雅玫跟我說，我才知道的」、「（問：康雅玫是何時跟你說的？）好像是跟他交易完後，回來時跟我說的」、「我記得好像就4包」、「（問：她跟你說有交易、量不足這樣的情況有幾次？）就跟我說那一次而已」、「（問：她當時有明確告訴你，她交易的對象是誰嗎？）對象是誰我不清楚，她就跟我說是一個叫『阿峰』（台語）的朋友就對了，他那時就是有去到我們中和住處樓下那邊，她是這樣跟我說的」、「（問：你本人有無見過『阿峰』？有見過，因為是以前的朋友，有認識」、「（問：康雅玫交易回來跟你說量不足的這件事，我問你有幾次，你說只有1次，那一次康雅玫有無跟你說，她是跟誰去拿到這些安非他命的？）我只知道就是那個『阿峰』的朋友」、「（問：那這個『阿峰』的朋友，跟在庭被告陳泉有何關係？）好像也是朋友關係」、「（問：那你一開始回答法院問題的時候，你講的是說康雅玫是跟在庭被告陳泉有交易，量不足的這件事，跟你剛剛回答是『阿峰』的朋友又不一樣？）因為我沒有親眼看到，我只是聽她跟我敘述這樣講，我大約知道這樣子而已」、「（問：所以你也不知道『阿峰』的朋友的長相？）對，我沒有看到，但那時我前妻有敘述說，她拿毒品的那個人好像腳有點『跛腳（台語）』，還是怎樣，她就跟我說這樣，還說有一定的年紀，騎一台50cc來到我們之前的住處樓下，她就這樣跟我說」等語（見本院卷第414至417頁），堪認證人林柏良實際上並未親見康雅玫交易毒品過程，所知悉情節均係聽聞自康雅玫所述，顯屬傳聞證據，不足為不利被告認定。
五、綜上，本院審酌檢察官所舉此部分事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有為此部分犯行之有罪確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。
陸、撤銷改判無罪之理由原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品犯行而對被告判處罪刑，尚有未洽。被告以其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予康雅玫，未為此部分犯行等語為由提起上訴，指摘原判決此部分不當，難謂全無理由，原判決關於此部分無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年1月3日附表一編號犯罪時間及地點毒品種類、金額（新臺幣）犯罪方式罪名及宣告刑備註1民國109年3月24日16時40分許/新北市○○區○○街00號統一超商前第一級毒品海洛因/1,000元丁文惠以00-00000000號公共電話與陳泉所持用如附表二編號1所示行動電話聯繫毒品交易事宜後，於左列時間、地點，由陳泉指示不知情之陳裕仁【業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以109年度偵字第24339、29582號為不起訴處分確定】交付第一級毒品海洛因1包予丁文惠，丁文惠當場交付價金新臺幣（下同）1,000元予陳裕仁，陳裕仁再將該價金全數轉交陳泉。陳泉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。即原判決附表一編號22109年3月26日22時28分（起訴書誤載為22時16分）許/新北市○○區○○路與○○路口華泰銀行前第一級毒品海洛因/1,000元丁文惠持用門號0000000000號行動電話與陳泉所持用如附表二編號1所示行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由陳泉以左列價格販賣第一級毒品海洛因1包予丁文惠，丁文惠並當場交付價金1,000元予陳泉。陳泉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。即原判決附表一編號33109年7月1日13時許/新北市○○區○○街000巷00號0樓禁藥甲基安非他命/無償陳泉於左列時間、地點，無償轉讓其所有之禁藥甲基安非他命予洪啟書、謝貞健施用1次（洪啟書施用毒品犯行，業經新北地檢署檢察官以110年度戒毒偵字第77號為不起訴處分確定；謝貞健施用毒品犯行，則經原審法院以109年度簡字第7474號簡易判決判處罪刑確定）。陳泉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪罪，累犯，處有期徒刑肆月。即原判決附表一編號4附表二編號品名數量備註1行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1張）1支沒收2平板電腦（門號0000000000號，IMEI：000000000000000）1台不沒收3吸食器2組不沒收4玻璃球3顆不沒收5第二級毒品甲基安非他命1包不沒收附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。