裁判字號：最高行政法院104年裁字第1778號裁定
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
104年度裁字第1778號抗告人兆亨事業有限公司代表人 李正祥 訴訟代理人 郭雨嵐 律師
呂紹凡 律師 謝祥揚 律師上列抗告人因與相對人臺北市政府等間聲請假處分事件，對於中華民國104年9月18日臺北高等行政法院104年度全字第79號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人申經相對人臺北市政府（下稱北市府）以民國93年12月7日府建二字第09315448500號函核准於坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號、81號、117號等土地（下稱系爭土地）設置加油站，並取得相對人臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於96年2月6日核發之96建字第0066號建造執照（下稱系爭建照）；嗣都發局以系爭土地設置加油站對故宮保存文物有潛在危害，於96年11月27日廢止系爭建照（該廢止處分，經抗告人訴請法院判決撤銷確定）。北市府以99年8月27日府都規字第09936597600號公告實施「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案（下稱系爭都市計畫通盤檢討案）」辦理禁建案禁建書圖，並自99年8月28日零時起生效。而抗告人自99年9月8日起即申請繼續施工，經都發局否准（該否准處分經訴願機關予以撤銷）。北市府乃於101年10月19日函知抗告人略以，禁建案期限至101年8月27日期滿，請逕依建築法相關規定辦理。嗣北市府以102年5月13日府都規字第10201401200號公告實施系爭都市計畫通盤檢討案，系爭土地由加油站用地變更為交通用地（遊客中心），都發局審認系爭建照核准用途「加油站」已妨礙變更後之都市計畫，依建築法第59條第1項規定，以102年5月15日北市都建字第10262844500號函命令停止施工。抗告人不服，循序提起行政訴訟，現由臺北高等行政法院（下稱原法院）以104年度訴更一字第59號審理。另抗告人申請展延加油站之籌建許可，亦經北市府否准，雖該否准處分業經訴願機關予以撤銷，惟北市府復一再違背訴願決定意旨，仍否准抗告人之申請（最後之否准處分係於103年3月24為之，該處分經訴願機關維持），抗告人已對之提起行政訴訟，現由原法院以104年度訴字第44號審理。再者，相對人臺北市政府觀光傳播局已於103年12月8日辦理「興闢系爭土地交通用地（遊客中心）工程」第1次公聽會，擬徵收系爭土地，並將於104年至106年間興建遊客中心。抗告人以兩造間就其得否繼續興建設置加油站及都市計畫通盤檢討案適法與否、相對人得否實施辦理該都市計畫並徵收系爭土地，確有爭執，且該爭執屬繼續性，相對人又一再干擾加油站之興建，可合理預期相對人將以各種方式干擾、妨礙、禁止加油站之興建，抗告人自得對之提起預防性不作為訴訟，請求法院判命其不得干擾、妨礙或禁止，亦不得變更系爭建照，更不得以任何方式實施辦理都市計畫通盤檢討案。否則抗告人所有之系爭土地所有權將遭受重大侵害，就興建中之加油站建物財產權，亦將遭受無可回復之損害，更遑論合法興建設置加油站之權利，將永無實現可能，抗告人所投入心血，將付之一炬。又，北市府編列之遊客中心工程預算已通過，即將於105年至106年間進行工程，一旦完成，縱抗告人獲得勝訴判決，亦已緩不濟急，故本件確有急迫情形，且本件定暫時狀態處分不至於對公益或其他人民構成任何急迫危險。爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態假處分，求為「㈠相對人等於兩造間本案訴訟（抗告狀補載為：相對人等於兩造間關於抗告人能否籌設興建坐落系爭土地上之加油站等爭議之本案訴訟）判決確定前，不得以任何方式干擾、妨礙或禁止抗告人興建坐落於系爭土地之加油站，亦不得以任何方式變更都發局核發之系爭建照。㈡相對人等於兩造間本案訴訟（抗告狀補載為：相對人等於兩造間關於抗告人能否籌設興建坐落系爭土地上之加油站、北市府公告實施之系爭都市計畫通盤檢討案合法與否、相對人能否執行都市計畫、相對人依系爭都市計畫通盤檢討案變更系爭土地為交通用地之法律關係是否存在等爭議之本案訴訟）判決確定前，不得自行或委由其他機關以任何方式實施辦理系爭都市計畫通盤檢討案，亦不得依前述都市計畫通盤檢討案辦理徵收系爭土地。」，經原裁定駁回後，復行抗告。
三、抗告意旨略以：㈠行政訴訟法第300條僅規範假處分聲請之管轄法院，並未要求行政訴訟假處分、定暫時狀態處分之聲請，應以聲請人已提起本案訴訟為其合法要件，原裁定僅以抗告人已繫屬之104年度訴字第44號及104年度訴更一字第59號等本案訴訟，論斷抗告人本案請求，顯未能正確適用上開規定，自非適法。㈡抗告人據以提起定暫時狀態處分聲請之本案請求，除已繫屬之104年度訴字第44號及104年度訴更一字第59號案件外，對於兩造間就系爭都市計畫通盤檢討案是否合法、相對人得否據該都市計畫徵收系爭土地等事項均有爭執，而抗告人亦得依行政訴訟法第6條第1項規定，訴請確認兩造間關於相對人依系爭都市計畫通盤檢討案將系爭土地變更為交通用地（遊客中心）而生之法律關係不存在，即抗告人實未限定僅以前開已繫屬案件為本件定暫時狀態處分所欲保全之本案請求，原裁定僅以現繫屬之訴訟，論斷抗告人定暫時狀態處分之本案請求權利存在之蓋然性，漏未斟酌抗告人於聲請理由所敍明之其他請求，其認事用法顯有違誤。㈢原裁定未釐清兩造間之法律關係，以原法院受理之104年度訴更一字第59號，係審究抗告人訴請撤銷命停工之處分，，應以「停止執行」為保全措施，然依本院104年度判字第270號判決發回意旨，原法院應審究系爭都市計畫通盤檢討案之合法性，且抗告人並非單純以系爭都市計畫通盤檢討案違法而訴請法院撤銷，應非不得就該訴訟中爭執之法律關係，聲請定暫時狀態處分，原裁定以抗告人就該案請求應另循停止執行之保全途徑，逕為不利抗告人之論斷，顯屬率斷。㈣「難以回復之損害」不得僅依得否以金錢賠償作為衡量標準，抗告人已具體主張如容許相對人繼續以不法手段妨礙抗告人於系爭土地上興建加油站，則抗告人依法原得行使之權利即無從獲得回復。況依臺灣高等法院100年度重上國字第21號及最高法院104年度台上字第1473號判決可知，抗告人所蒙受之損害，確屬鉅額之重大損害，單是違法廢照處分所造成之損害已達抗告人登記之資本額2倍以上，依本院103年度裁字第1479號裁定意旨，自屬難以回復之重大損害。原裁定為相反認定，並未就抗告人就權利及無法回復之情形所為具體釋明為論述，僅以該權利尚非金錢無法賠償，遽為不利抗告人之論斷，顯非適法，亦有理由不備之瑕疵。㈤行政訴訟法第299條並未禁止預防性假處分之聲請，依本院103年度判字第329號判決意旨，在符合蓋然性、重大損害性、補充性、特別權利保護必要性等要件下，行政法院非不得作成預防性之裁判，原裁定率以預防性假處分為法所不許，駁回抗告人之聲請，實屬速斷等語。
四、本院查：㈠按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞
者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固為行政訴訟法第298所明
定。惟同法第299條亦規定「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得為前條之假處分。」其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。又定暫時狀態假處分既係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要，且於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前所為，在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，故其要件需合致行政訴訟法第298條第2項之規定即⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要始得為之；且依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項等規定，聲請人對上開要件應為釋明，茍未能釋明，其聲請自難准許。而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，為綜合判斷；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。
㈡原裁定駁回抗告人之聲請，係以：⑴抗告人所提已繫屬之本
案訴訟，一為104年度訴更一字第59號，受理抗告人訴請撤銷命其停工之違法行政處分，該案屬撤銷訴訟類型，依行政訴訟法第299條規定不得聲請假處分，其暫時權利保護途徑應聲請停止執行；一為104年度訴字第44號，受理抗告人訴請命北市府作成准予延展加油站籌設許可行政處分之課予義務訴訟，該案之爭訟標的為北市府是否應准許延展加油站籌設許可，與相對人是否得禁止抗告人於系爭土地興建加油站、變更系爭建照無關。抗告人請求裁定命相對人於兩造間本案訴訟判決確定前，不得以任何方式干擾、妨礙或禁止抗告人於系爭土地興建設置系爭加油站，亦不得以任何方式變更抗告人合法取得之系爭建照云云，已嫌無據。且北市府是否應作成准予延展加油站籌設許可之行政處分，尚待實體調查，抗告人未釋明其擬提起之課予義務訴訟之本案權利存在之蓋然性較高。又抗告人所主張之「系爭土地所有權、興建中之加油站建物財產權，將遭受無可回復之損害，依系爭建照取得合法興建設置加油站之權利，將永無實現可能，為興建加油站所投入之籌設成本，將付之一炬」等損害，依一般社會通念，尚未達異常難以回復之程度，且該等損害依其性質亦非不得事後以金錢予以回復或彌補，抗告人縱因此受有損害，尚得循一般行政爭訟程序以為救濟，並無所謂受有急迫危險可言。是以抗告人所為聲請，不符行政訴訟法第298條第2項所定「防止發生重大損害或避免急迫危險而有必要」之要件。⑵本院104年度判字第270號判決係以系爭都市計畫通盤檢討案屬法規命令，抗告人主張系爭都市計畫通盤檢討案適法與否，實為相對人依建築法第59條所為停工處分是否合法之前提，法院應予審查為由，始將案件發回。因系爭都市計畫通盤檢討案屬抽象之法規命令，人民對於依該抽象法規命令作成之具體行政處分，固得一併對該抽象法規命令（即系爭都市計畫通盤檢討案）是否違法請求救濟，但基於權力分立原則，抗告人非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判，且法規命令內容並不會直接在兩造間形成公法上權利義務關係，從而抗告人請求命「相對人於兩造間本案訴訟判決確定前，不得自行或委由其他機關以任何方式實施辦理系爭都市計畫通盤檢討案」云云，亦與行政訴訟法第298條第2項要件有間。況抗告人請求命相對人不得辦理徵收系爭土地，顯係於行政機關作成徵收處分前，預先聲請預防性假處分，有違行政訴訟法第299條規定等詞，資為論據。
㈢抗告意旨雖指摘其違背法令，然原裁定已就目前抗告人所提
已繫屬之本案訴訟即原法院受理之104年度訴更一字第59號、104年度訴字第44號事件，依其訴訟性質與抗告人所欲保障、請求之權利，分別論述如何不該當行政訴訟法第298條第2項規定之要件及其認定依據與理由，依前揭規定及說明，其認事用法並無違誤。另依抗告狀載內容，抗告人為假處分之聲請，無非要求命「⑴相對人於兩造間關於抗告人能否籌設興建坐落系爭土地上之加油站等爭議之本案訴訟判決確定前，不得以任何方式干擾、妨礙或禁止抗告人興建坐落於系爭土地之加油站，亦不得以任何方式變更都發局核發之系爭建照；⑵相對人於兩造間關於抗告人能否籌設興建坐落系爭土地上之加油站、北市府公告實施之系爭都市計畫通盤檢討案合法與否、相對人能否執行都市計畫、相對人依系爭都市計畫通盤檢討案變更系爭土地為交通用地之法律關係是否存在等爭議之本案訴訟判決確定前，不得自行或委由其他機關以任何方式實施辦理系爭都市計畫通盤檢討案，亦不得依前述都市計畫通盤檢討案辦理徵收系爭土地」。就⑴興建加油站部分，都發局既已核發系爭建照，抗告人即取得系爭建照相關法律保護之權益，而相對人所為廢止系爭建照部分之處分業經法院判決撤銷確定，至停工部分之爭議，則已由原法院審理中，從而除上述爭議外，抗告人應就此部分究尚存在何公法之法律關係負舉證釋明之責，而非溢於上開訴訟範圍而籠統主張不得以任何方式為干擾、妨礙或禁止，甚至變更系爭建照。至就⑵部分之請求方面，系爭都市計畫通盤檢討案之性質屬法規命令，依我國目前行政訴訟法制，無容抗告人單獨對之提起訴訟，則兩造間不至於因該爭議而發生公法上之法律關係，又豈能依行政訴訟法第298條第2項規定而聲請假處分，況且此部分與北市府是否應作成准予延展加油站籌設許可之行政處分無關。甚且抗告人另主張因相對人之違法行政行為致其受有損害，而訴請賠償，亦經臺灣高等法院、最高法院判決審理判決云云，尤能證明其所受損害得以金錢為補償，原裁定據以認定抗告人之權益未達異常難以回復之程度，且該等損害亦非不得事後以金錢予以回復或彌補，並無所謂受有急迫危險可言，並非無據。綜上所述，抗告意旨無非執其歧異之法律見解，對於業經原裁定詳予論述不採之事項再予爭執，難認抗告有理由，應予駁回。另原裁定認為假處分之請求，應以有本案之訴訟為前提，固欠周延，然既已就抗告人所為請求為實體上之審酌，即無礙其駁回之結果，併予敍明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年10月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國104年10月30日
書記官賀瑞鸞