裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第169號民事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第169號上訴人 沈慎輝 即 沈阿典 之繼承人
沈嘉家 即沈阿典之代位繼承人 沈家宏 即沈阿典之代位繼承人共同訴訟代理人 洪柏鑫 律師被上訴人 林美桃 訴訟代理人 洪茂松 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年4月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1644號），提起上訴，本院於107年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人等主張：㈠緣訴外人 沈萬豪 即 沈萬同 （下稱沈萬豪）於民國（下同）86
年12月間向臺灣土地銀行股份有限公司(下稱土地銀行)借款新臺幣（下同）250萬元，除邀 同伊 等父親沈阿典擔任連帶保證人外，並由沈阿典提供其所有坐落於改制前臺南縣○○市○○段○○○○○號及同段000-0地號等2筆土地，設定最高限額300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）為借款之擔保，因沈萬豪未按期清償借款，土地銀行已取得原審法院91年度執字第20218號債權憑證。嗣土地銀行將其對沈萬豪、沈阿典之前揭債權及抵押權讓與新興資產管理股份有限公司(下稱新興資產公司)，新興資產公司為追償欠款，於97年間持上開債權憑證為執行名義，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院製作分配表後，新興資產公司就前揭借款債權分配不足額386萬2,961元(含利息、違約金)換發原審法院南院龍97年執速字第13726號債權憑證(下稱系爭債權憑證)。其後，新興資產公司於103年間持系爭債權憑證為執行名義，向原審法院聲請對沈萬豪、沈阿典強制執行，經原審法院以103年度司執字第27958號給付借款強制執行事件受理後，新興資產公司以其與原審被告 陳美珠 （沈阿典之媳婦， 沈振 之配偶）已簽訂債權買賣契約書，由陳美珠以250萬元受讓取得前揭未清償債權為由，撤回上揭強制執行程序，並由陳美珠領回系爭債權憑證。而沈阿典於105年間死亡後，陳美珠於105年10月3日持系爭債權憑證為執行名義，向原審法院聲請對負保證責任之債務人沈阿典之全體繼承人為強制執行，由原審法院以105年司執字第96157號執行事件受理（下稱系爭執行事件），並於106年7月27日製成分配表（下稱系爭分配表）。
㈡被上訴人林美桃固為系爭執行事件執行標的物即坐落改制前
臺南縣○○市○○段○○○○號土地暨其上同段00建號即門牌號碼臺南縣○○市○○里○○00○0號建物(下稱系爭房地)之抵押權人(下稱系爭抵押權)，其受原審法院執行處通知後，於106年8月7日始提出沈阿典與沈萬豪於97年6月10日共同簽發票面金額30萬元本票1紙(下稱系爭本票)、他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書等正本文件，以系爭房地第2順位抵押權人身分聲明參與分配。惟系爭抵押權所擔保之違約金利率為年息3分即30％，利息僅年息6％，兩者差距懸殊，顯見被上訴人係將利息約定遁入違約金，進而獲取高額之利潤，其違約金之約定顯然過高。違約金數額之酌定應以債權人實際因違約所受之損害作為衡量標準，而被上訴人直至沈阿典過世、未曾主動追討借款及實行抵押權，可見違約還款對被上訴人並無損害，況系爭抵押權已設定有高於銀行利率之利息約定，於被上訴人無法舉證證明遲延受償借款對其有何經濟計劃上具體損害前，如任由被上訴人得再請求年息30％之違約金，於社會交易責任之衡平上顯失公允。（原審判決系爭執行事件之系爭分配表，其中次序七被上訴人之利息債權逾59,671元部分、違約金債權逾51萬4,521元部分應剔除，不得列入分配，上訴人僅就違約金部分不服提起上訴），上訴聲明：⒈原判決於後開部分廢棄。⒉前項廢棄部分，原審法院系爭執行事件所製作系爭之分配表中之「分配次序7」部分所列被上訴人之違約金債權應再剔除25萬7,260元，不列入分配。
二、被上訴人則以：伊於97年6月14日交付借款30萬元，並設定系爭抵押權，依系爭抵押權登記約定借款清償日為97年12月14日，即借款債務人應於97年12月14日清償本金，卻未清償，違約金請求權時效即應自97年12月15日起算，迄伊於106年8月7日具狀聲明參與分配之日，尚未罹於15年消滅時效。至伊於拍定後之106年8月7日始具狀聲明參與分配，固不符合強制執行法第32條規定，然依強制執行法第34條第2項所定有擔保物權之債權人聲明參與分配，應不受同法第32條規定之限制。而原審已就原約定違約金以年息30%計算，酌減為年息20%，已屬適當，不應再減少等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈沈萬豪於86年間，邀同其父沈阿典(00年0月0日出生、000年
0月00日死亡)擔任連帶債務人，向土地銀行借款250萬元，並於86年12月5日簽立土地建築改良物抵押權設定契約書，約定由沈阿典提供其所有坐落於改制前臺南縣○○市○○段○○○○○○○○○○○號等2筆土地，設定系爭最高限額抵押權，債務人為沈萬豪、義務人兼連帶債務人為沈阿典。嗣土地銀行以前揭借款未依約清償為由，向原審法院聲請核發取得90年度促字第46782號支付命令及確定證明書，並據以向原審法院聲請對沈萬豪、沈阿典為強制執行後，全未受償，遂經原審法院換發91年度執字第20218號債權憑證在案。
⒉沈阿典於97年6月12日，以自己為義務人兼債務人，提供系
爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人林美桃，沈萬豪並登記為債務人。
⒊沈阿典於000年0月00日死亡後，原有上訴人3人與訴外人林
沈𤆬、 沈虹君 、沈振等繼承人，因 林沈 𤆬、沈虹君拋棄繼承(原審法院105年度司繼字第1746號)，故由上訴人3人與沈振共同繼承系爭房地。
⒋陳美珠於105年10月3日持97年執速字第13726號債權憑證為
執行名義，向原審法院聲請對沈阿典名下之系爭房地為強制執行，經原審法院以105年度司執字第96157號受理在案，因系爭房地尚有未保存建號000-0、000-0、000-0建物，經原審法院一併公開拍賣後，於106年7月4日由訴外人 謝名桂 以723萬8,000元得標買受。原審法院民事執行處於同年7月10日核發權利移轉證書予拍定人後，於同年月27日製作系爭分配表，原定於同年9月13日實行分配，惟上訴人於分配期日前之同年月12日具狀就系爭分配表次序7所列被上訴人之抵押債權存在聲明異議，原審法院民事執行處未依上訴人之異議更正分配表，於106年9月12日以南院崑105司執簡字第96157號執行命令通知上訴人應於分配期日起10日內對被上訴人提起分配表異議之訴，並提出起訴之證明，該執行命令於同年月14日送達上訴人，兩造於上開分配期日均未到場，上訴人於同年月18日具狀提起本件分配表異議之訴，並於同日具狀向執行法院提出起訴之證明。
⒌原審法院民事執行處於105年11月23日發函通知被上訴人，
限其於文到7日內陳報系爭房地之實際抵押債權金額若干，被上訴人於拍定後之106年8月7日提出系爭本票、他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書等正本文件，以系爭房地第2順位抵押權人身分，行使抵押權，聲明參與分配。
㈡爭執事項：
上訴人就原審法院105年度司執字第96157號強制執行事件，就被上訴人在106年7月27日製作之分配表次序7部分之違約金債權，應否以10%或20%計算？
四、本院判斷之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。查系爭抵押權係普通抵押權，登記日期為97年6月12日，權利人為被上訴人，債務人為沈萬豪、沈阿典，設定義務人為沈阿典，擔保債權總金額30萬元，擔保債權種類及範圍為97年6月10日之借款，債務清償日期為97年12月14日，此有他項權利證明書在卷可憑(見原審卷第17頁)。又沈萬豪、沈阿典於設定抵押權後，旋即向被上訴人取得30萬元，並交付共同簽發系爭本票為憑乙節，業據被上訴人提出系爭本票正本為證(見不爭執事項5)，且據證人即當時受委任辦理系爭抵押權設定登記之地政士 謝正一 於原審證述其告訴沈阿典系爭房地抵押權設定書所載擔保之債權、利息、違約金，由沈阿典親自在系爭本票上簽名蓋手印之後，再與沈萬豪去林美桃家裡，由林美桃親手將現金交給沈萬豪，由沈萬豪清點金錢數額等語明確(見原審卷第67頁反面至第69頁)，核與證人 沈水池 證述沈振（沈阿典之子）叫我去問林美桃借多少錢，林美桃說沈萬豪借30萬元，且有借據等語相符（見原審卷第70頁），是沈萬豪確有向被上訴人借30萬元可資認定。
又系爭抵押權設立登記完成時（97年6月12日），被上訴人縱未同時交付借款，惟其於系爭抵押權設定登記完成後，經代辦登記之地政士謝正一通知，未久即交付約定之借款，自無礙於系爭抵押權之合法成立。
㈡上訴人就原審法院105年度司執字第96157號強制執行事件，
就被上訴人在106年7月27日製作之分配表次序7部分之違約金債權，應否以10%或20%計算？⒈按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給
付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決要旨參照）。查系爭抵押權設定契約書載明：【違約金：逾期依年息三分計算違約金】，該違約金債權屬抵押權所擔保債權之範圍，時效期間應為15年，並無民法第126條之適用。據此，系爭抵押權所約定債務清償日既為97年12月14日，則自97年12月15日起所生之違約金債權，至被上訴人聲明參與分配日(106年8月7日)止，尚未罹於請求權時效。
⒉再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準(最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照)。是違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查被上訴人對債務人沈阿典、沈萬豪之借款債權，依系爭抵押權設定契約書係約定【逾期依年息三分計算違約金】等語。系爭執行事件就違約金債權係自97年12月15日起依年息30％計算等情，業經原審調閱系爭執行事件卷宗核閱明確，且有系爭分配表、抵押權設定契約書在卷可憑，足資認定。依上開約定計算，則被上訴人於上開借款債務遲延清償達3年4個月後，其違約金之數額即已高於借款本金，衡諸一般經驗，該項違約金之約定數額，與被上訴人林美桃就金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，自有過高之情形，上訴人請求予以酌減，自屬有據。茲審酌被上訴人貸出款項數額為30萬元，因未能如期受償所受之損害，為不能及時利用該借款存、放款所得之利息損失，債務人沈阿典、沈萬豪倘如期清償，被上訴人將該借款另行貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取按年息20％計算之利息，而現今銀行存款之利率，早已不及法定利率年息5％，本件借款清償日即97年12月14日當日之臺灣銀行三年期定期儲蓄存款利率約年息2.305％，被上訴人倘將該借款存入金融機構，其可獲取之利益為按年息約2.305％計算之利息；兼衡被上訴人並未舉證就本件借款債權有何特別運用，卻因債權未能及時獲償而受損害等情形，認本件違約金應酌減至按年息20％計算始為適當。依此計算，被上訴人得請求之違約金數額應為51萬4,521元【計算式：300,000元×20％÷365日×3130日（系爭分配表記載違約期間）＝514,521元】，即系爭分配表次序7第二順位抵押權所列被上訴人之違約金債權金額應更正為51萬4,521元。
⒊上訴人雖稱：被上訴人於97年6月間貸與系爭款項後，至105
年10月3日陳美珠聲請強制執行時止，歷時8年未見被上訴人有就上開借款債權向法院起訴或聲請核發支付命令或就本票聲請裁定強制執行等請求清償借款之行為，足見系爭借款是否收回對於被上訴人而言並無急迫或重大之損害及經濟上利益之損失，則其是否因遲延清償借款而受有損害，顯非無疑；本件已約定年息為6%，則如被上訴人得就再向上訴人等人收取年息20%之違約金，將違約金利率與上開利息加總，被上訴人就系爭30萬元借款之年收益已達年息26%，於被上訴人就上開款項無特別運用計畫或有何急迫或重大之損害情形下，竟使其就借款之收益得高於法定最高利率年息20%，是以原判決以年息20%計算違約金顯然過高，應予酌減為年息10%為宜云云。然按：違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。（最高法院93年度台上字第909號裁判酌參）。設若系爭借款能如期清償，則被上訴人自可再運用出借，以民間一般之約定月息2至3分，換算年息為24-36%。而本件被上訴人係基於債務人沈阿典及沈萬豪係同村莊之人，而未積極催討。嗣後得知沈萬豪一直找不到工作，而沈阿典身體健康狀況也不好（於99年間受監護宣告），且二人均居住於提供抵押之系爭房地，如強制執行拍賣抵押物，將導致渠等失去住所，而不忍為之，對被上訴人言非無損害，且因本件之遲延催討，部分利息債權已罹於時效，致原審法院判令剔除5萬9,671元。
綜合各項因素，認兩造之違約金酌減為年息20%尚非過高。
是上訴人請求再減為10%云云，應屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，訴請系爭分配表其中次序7被上訴人之違約金債權額超過51萬4,521元部分應剔除，不得列入分配，洵屬有據，應予准許。逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。又被上訴人原列受分配之金額經剔除不列入分配後，因攸關其他債權人受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明。從而原審所為違約金部分超過上開金額應予剔除之判決，並駁回其餘之請求，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月15日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年11月15日
書記官謝麗首