臺灣高等法院105年度上訴字第22號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第22號刑事判決

裁判日期：民國105年03月03日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第22號上訴人即被告 洪明彥
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第6號，中華民國104年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18135號），提起上訴，本院判決如下
主文上訴駁回。
事實
一、洪明彥曾因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第937號判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年3月18日 易科 罰金執行完畢。尚不知悔改，於102年8月16日下午某時搭乘 李志宏 駕駛之6621-YB號自小客車，路過新北市林口區台61線西部濱海公路（下稱西濱公路）「林口火力發電廠」與垃圾場間之某處，值李志宏在路旁暫停下車如廁之際，其巧遇某真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子向之兜售愷他命（Ketamine），詎其明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，純質淨重達20公克以上者依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，以總價新臺幣（下同）3萬元向「阿忠」購買純質淨重原逾936.57公克 之愷 他命1大包及7小包，並經交付而非法持有之。嗣李志宏續沿西濱公路往桃園縣（已改制為桃園市，以下行政區名皆仍以舊制稱之）方向行駛，途中洪明彥隨從甫購得之愷他命中拿出1小包，取些許愷他命摻入香菸（下稱「K菸」）而後點燃施用之，此外，復明知愷他命為藥事法所稱之「偽藥」，猶循如上之法製成「K菸」再交付之方式，無償轉讓「偽藥」即愷他命給李志宏。取得後，李志宏亦在車上加以施用。嗣於下午4時許，驅車行抵在桃園縣新屋鄉（已改制為新屋區）台61線西部濱海公路60公里處，李志宏在路邊暫停欲再度如廁時，適遇警前來盤查，李志宏同意搜索車內物品，當場為警查獲扣得如附表編號1所示之愷他命、編號2所示用剩之愷他命殘渣袋及洪明彥所有供盛裝愷他命之編號3、編號4所示之物，始查悉上情。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告洪明彥上開購買並持有愷他命純質淨重二十公克以上之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時，均坦白認罪，並經證人李志宏於警詢及偵查中證述甚詳，此外，尚有如附表所示各物扣案暨自願受搜索同意書（見偵卷第7頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊搜索、扣押筆錄（見偵卷第8頁至第10頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第11頁）、扣押物品收據（見偵卷第13頁）各1份及現場照片12張（見偵卷第46頁至第51頁）、扣案愷他命稱重照片7張（見偵卷第52頁至第55頁）可證。再者，扣案如附表編號1所示之白色晶體物共6小包及1大包經送鑑結果，確檢出含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重1027.77公克，《包裝塑膠袋總重約9.75公克》，取0.19公克鑑定用罄，測得純度約92%，推估驗前總純質淨重約936.57公克；驗前總淨重1018.02公克，驗餘總淨重1017.83公克），有內政部警政署刑事警察局鑑定書為憑（見偵卷第85頁），顯見被告前開之自白應堪採信。再者被告購入後既曾消耗用盡1小包致僅存殘渣，因此被告初始持有愷他命之量自必多於扣案經耗用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾936.57公克之第三級毒品。
二、被告固坦承在行車途中有製作「K菸」欲交給李志宏等情不諱，惟矢口否認轉讓得逞，辯稱：李志宏說他在開車不抽，他並沒有接過手，我就自己抽掉了，當時我也不知道愷他命是偽藥云云。然查：
（一）被告於警詢時供稱：我有給他（指李志宏）抽一兩支「K菸」，沒有（跟他收錢）（見偵卷第24頁）；偵查中更承稱：（你昨天有無無償提供K他命給李志宏施用？）有，我昨天買到K他命後，在車上，地點應是火力發電廠到被查獲地點途中，我不確定轉讓的地點是在桃園還是新北市（見偵卷第71頁）等語，且證人李志宏於警詢時證稱：（車號0000-00號黑色福特自小客車上有發現吸食過後的殘渣袋，是否為你吸食後所遺留？）是，我有在車上吸食「K菸」，（查獲的愷他命）都是洪明彥的，…「（你當時在車上所吸食的K菸是向誰購買？）那是洪明彥請我抽的」，我沒有向誰購買等語相符（見偵卷第31頁），其於偵查中亦證稱：我上完廁所上車後，洪明彥就拿出K他命摻入香菸吸食，我抽的K菸是他的等語（見偵卷第74頁），亦相符合。
（二）再原審勘驗被告、李志宏之第二次警詢、偵查過程之錄影、錄音結果，不論係被告或李志宏，在警、偵訊中應詢（訊）時，皆全程連續錄影、錄音未間斷，應詢（訊）時咸精神良好，神色表情自然，詢（訊）問者之態度溫和，語氣不疾不徐，未曾出現疾言厲色或斥喝之情狀，詢（訊）、答雙方均非依筆錄所載之內容逐字照念，被告及證人之答覆部分，多由多組問題，經詢（訊）問者綜合應詢（訊）者之答覆，再向之確認後方記載在筆錄內，又詢（訊）問之問題本身會有停頓，詢（訊）、答之間亦有停頓，個別答覆過程中間尤有停頓，問題答覆終了更有停頓，除李志宏偵查過程錄音因「有雜訊，無法聽出有否敲打鍵盤之聲音」外，其餘警、偵訊過程中停頓之際，則俱不時傳出敲打鍵盤之聲音，被告、李志宏確各有如上引筆錄所載情詞之陳述，此有勘驗筆錄可憑（見原審卷第37頁反面至第
38頁、第107頁及反面、見原審卷第141頁）。顯見各該筆錄悉為詢（訊）、答之際當場即時同步製作，非屬就已作成之內容照本宣科，再應詢（訊）之過程，被告、李志宏且均精神良好，意識清楚，並係出諸自由意思而為陳述，狀甚明灼。至於李志宏於原審審理時證稱：做筆錄的時候警察已經打好筆錄在上面，他就叫我按照打好的內容念，洪明彥的筆錄比我早做好，他有拿洪明彥的筆錄，…「（你稱警察叫你按照打好的內容念，意思是你在警詢中做的筆錄內容都不是你出於自由意志的陳述嗎？）不是」，「（那是什麼意思？）當時是洪明彥先做好筆錄」，後來換我，警察有拿洪明彥的筆錄看，就說洪明彥有承認拿香煙給我抽，我的部分，警察就是按照這樣打下去云云（見原審卷第27頁及反面），亦可見為袒護被告之詞，尚不足採信。
（三）另經警採集被告、李志宏之尿液送驗結果，均呈「Ketamine類」陽性反應，且李志宏尿液中所含「Nor-ketamine」、「Ketamine」濃度各為「853ng/mL」、「513ng/mL」，均遠高於自承在車上有施用愷他命之被告之「87ng/mL」、「36ng/mL」，此有新竹市警察局毒品犯罪嫌人尿液採驗作業管制紀錄（見偵卷第86頁）、檢體編號00000000（即李志宏）、檢體編號00000000（即被告）之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第87頁、第88頁）各1份為證，證人李志宏於原審審理時雖證稱：「（以前有抽過K煙嗎？）有」，…「（很久沒抽了吧？）是」，「（很久沒抽的話，如果被抓當天也沒抽，你的尿液應該不會呈現K他命陽性反應吧？）應該是」等語（見原審卷第30頁反面），可見證人李志宏於事發當日在車上不僅有施用愷他命，其施用之量並多於被告，顯非吸入被告所吐出之二手煙，亦可徵被告、李志宏於警詢及偵查中所述，應屬真實。
（四）再被告於原審準備程序時先供稱：「（你知道愷他命是毒品？）是」，「（你是否知道愷他命也是藥品？）是」，「（所以它是偽藥你也知道？）是」等語（見原審卷第21頁），顯見被告知悉愷他命既是毒品亦是藥品，被告嗣後雖改稱：「（一般市面看到的K他命都是非法自行製造的藥品，所以這個叫做偽藥，請問你是否知道你所買的K他命是屬於這種性質的偽藥？）我從來沒有去思考過」，最近有聽到牢裡的同學講，才知道這個是屬於藥事法的一種，是違法的，「（意思是說你在為本件犯行的時候，你不知道它是偽藥？）是」，「（是入監之後有聽到同學在講，才知道K他命是屬於藥事法的偽藥？）是」，還有他對人體有傷害云云（見原審卷第154頁），為事後卸責之詞，不能採信。
（五）綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已於民國102年7月23日改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。被告轉讓給成年人李志宏之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有愷他命純質淨重二十公克以上之部分，固該當毒品危害防制條例第11條5項之構成要件，第按，依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪而言（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照），又不論藥事法、毒品危害防制條例所定之刑罰罰則咸意在保障抽象之國民集體健康此一社會法益，再對法益之具體侵害並係存見於毒品或偽、禁藥品之利用行為上，又利用毒品或偽、禁藥品之舉，不論係施用、轉讓、販賣等，勢均須歷經「持有」之過程，此為事理上之必然，況持有第三級毒品更僅於純質淨重達二十公克以上者，方構成犯罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，尤有擴及轉讓、販賣之虞，是為杜漸防微起見，遂將之提昇至刑事不法俾能收先期遏阻之效，因之，就同批毒品或偽、禁藥品，起碼就愷他命而言，持有與爾後之利用行為間，不論利用之罪名為「毒品」或「偽、禁藥品」，胥顯具層昇性之階段關係，本質上當然為嗣之利用行為所包括吸收，再於此侵及者復僅為恆屬單一性之社會法益，不具複數法益受害性，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價。準此，持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之行為與轉讓行為既同為實質上一罪之階段行為，惟高度之轉讓行為更已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有愷他命純質淨重二十公克以上之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有偽藥之舉復未設有處罰之規定，因之，被告持有愷他命純質淨重二十公克以上之低度行為，不另予處罰。檢察官認此二罪應分論併罰，尚有誤會，應予敘明。又其持有第三級毒品純質淨重逾936.57公克之該部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院認定成立僅不另論罪之持有其餘第三級毒品部分，在法律評價上係屬單一事實而具單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告原持有第三級毒品愷他命之量達純質淨重逾936.57公克之多，已近本罪成罪門檻之47倍，犯行所可能潛藏衍生之危害及面向，皆難小覷，甚且，更進而為轉讓之舉，具體造成毒品之蔓流，貽害社會，幸及時為警查獲，否則爾後會另滋生若何嚴重之危害，不難想見，深具可責性，末念其僅轉讓1人1次，量亦屬零星，事後且坦認大部分犯行，態度尚可等情狀，量處有期徒刑1年10月；並說明扣案如附表編號1所示之驗餘愷他命（含包裝袋）及編號2所示殘渣袋內殘存之愷他命殘渣（量微無法稱重），俱為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認屬係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），愷他命或殘渣且與所附著之塑膠袋難以析離殆盡，再此並係被告轉讓後之剩餘物，是皆應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另附表編號3、編號4所示者，均係盛裝塑膠袋裝之愷他命俾便攜持所用之物，又既盛裝被告所有之愷他命，則各該物係同屬被告所有之事實，當屬契情、合理之論斷，爰悉依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告否認轉讓愷他命予李志宏為由提起上訴並無理由，業經本院認定如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年3月3日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國105年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容或用途│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第三級毒品愷他命7包（含包裝│共6小包及1大包，驗前總毛重1027.7│││袋7個）│7公克，（包裝塑膠袋總重約9.75公克││││），取0.19公克鑑定用罄，測得純度約││││92%，推估驗前總純質淨重約936.57公││││克；驗前總淨重1018.02公克，驗餘總││││淨重1017.83公克│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第三級毒品愷他命殘渣袋1包│內殘存愷他命量微無法稱重│├──┼──────────────┼─────────────────┤│3│空香菸盒1個│原盛裝愷他命4小包│├──┼──────────────┼─────────────────┤│4│黑色尼龍袋1個│原盛裝愷他命1大包│└──┴──────────────┴─────────────────┘