裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(二)字第167號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(二)字第167號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃玉芳選任辯護人法律扶助許碧真律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第六０九號，中華民國九十六年十月五日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一六一號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品（大麻及ＭＤＭＡ部分）及販賣第二級毒品（大麻及ＭＤＭＡ）無罪部分均撤銷。
黃玉芳持有第二級毒品（大麻及ＭＤＭＡ部分），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻（合計淨重柒點壹壹公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ（詳如附表所示驗餘數量）均沒收銷燬之，上開毒品之外包裝袋共參拾貳個，均沒收之。
其餘上訴駁回。
事實
一、黃玉芳明知大麻及ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有，竟仍自民國九十一年間某日起迄至九十五年四月二十五日為警查獲止之期間內不詳時間，在不詳地點，先後向真實姓名年籍不詳之人，以大麻每公克新臺幣（下同）一千元、ＭＤＭＡ每顆三百元之代價，購入大麻九包（合計淨重七點一一公克）及ＭＤＭＡ二十三包（含粉末二包及藥丸五十一顆，詳如附表所示驗餘數量，毛重十一點四公克；起訴書誤載為二十包共四十七顆），並自彼時起無故持有之。嗣於九十五年四月二十五日十七時十分許，經秘密證人Ａ１向警方檢舉，並向台灣板橋地方法院聲請核發九十五年度聲搜字第一三八五號搜索票前往黃玉芳臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○號三樓三０一室住處搜索，扣得大麻九包（合計淨重七點一一公克）、安非他命九包（毛重六點九公克）、ＭＤＭＡ二十三包（含二包粉末及五十一顆藥丸，毛重十一點四公克）、Ｋ他命（粉末二瓶驗餘淨重一點四八六七公克、白色粉末三瓶驗餘淨重二點五七四五公克、顆粒十六瓶五包驗餘淨重二十四點五一公克）、 硝甲西泮 （黃色藥丸二百二十六顆驗餘淨重三十九點七八公克、淺橘色藥丸五十五顆＜起訴書誤載為一百十八顆＞驗餘淨重九點六五公克、綠色藥丸六百九十六顆淨重一百二十四點二九公克）、 耐妥眠 一百十八顆（深橘色藥丸驗餘淨重二十三點九五公克）、電子磅秤二臺、黃玉芳使用之0000000000號行動電話一支等物，並採集黃玉芳尿液送驗呈安非他命類、Ｋ他命陽性反應；大麻類、ＭＤＭＡ類陰性反應，始查悉上情（黃玉芳涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判決有期徒刑四月確定在案）。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」；基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參最高法院九十八年度臺上字第二０七九號、第二八九六號、第四０二九號判決）。本件判決以下所引有關證人Ａ１於審判外（警詢、偵查）之言詞，雖屬傳聞證據，然非直接證明犯罪事實存否，依前開判決意旨，尚不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、尿液鑑定報告、搜索扣押筆錄），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告黃玉芳及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告自前揭時間起無故持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ部分，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院歷次審理時均坦承不諱（詳偵卷第一九、五三頁，原審卷第二０、九七頁，上訴卷第五三頁，上更㈠卷第三０頁，本院卷第五二、五三頁）。再扣案之大麻九包及ＭＤＭＡ二十三包，均係經警持台灣板橋地方法院核發之搜索票依法執行搜索時當場查獲扣押之物，此有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場蒐證暨扣案物品照片共十六幀附卷可稽（見偵卷第九至一二頁、一四頁、三四至四一頁）。又扣案之大麻九包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第二級毒品大麻成分，合計淨重七點一一公克（空包裝總重三點六九公克），有該局九十五年八月二十七日調科壹字第０九五二三００四三八０號鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第一五四頁）；扣案之ＭＤＭＡ二十三包（含粉末二包及藥丸五十一顆，詳如附表所示驗餘數量），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均呈ＭＤＭＡ類陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告共二十份在卷可憑（見偵卷第一二三至一四二頁）。是被告自白核與事實相符，堪以採信。至被告雖於警詢及原審承認有吸食大麻及ＭＤＭＡ云云，然依台北縣政府警察局海山分局九十五年十二月十一日北縣警海刑字第０九五００四一三九七號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：其中關於ＭＤＭＡ類、大麻類均呈陰性（見偵卷第一六三頁），且被告於原審亦稱：其中大麻九包已經放很久了，伊是在九十三年間購買的，是為了供自己施用所購買。…搖頭丸我有一段時間沒有用等語（詳原審卷第二０、九六頁）。從而，被告尿液未檢出大麻類及ＭＤＭＡ類反應，有可能係因被告施用之期間距查獲時較久，已超出可自尿液檢測出毒品陽性反應之最大時效期間，亦有可能係還未施用或已停用一段期間之情。然其尿液中既未檢出大麻及ＭＤＭＡ反應，依罪疑唯輕原則，僅得對被告單純持有行為予以論處，自不論究施用犯行，併予敘明。
二、據上，被告持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
三、被告為上揭持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之犯行後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就被告上揭犯行，其新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠關於罰金刑，毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二
級毒品罪定有罰金刑之貨幣單位為新臺幣，而修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。從而，毒品危害防制條例第十一條第二項之罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈡修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依九十五年七月一日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（該條業經總統於九十五年五月十七日公布刪除，並自九十五年七月一日失效），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元至九百元折算為一日；惟九十五年七月一日修正條文施行後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正條文施行前刑法第四十一條第一項前段規定較有利於被告。
㈢綜上，經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」
之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。雖起訴書認被告係基於意圖營利販賣大麻及ＭＤＭＡ之概括犯意，而於上開時間購入大麻及ＭＤＭＡ，並於不詳時地出售予「 葉子 」得逞及出售予「 益仔冰 」未遂，認涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ罪嫌，惟此部分犯行尚屬不能證明，詳如後述，然販賣大麻及ＭＤＭＡ之高度行為本應吸收持有大麻及ＭＤＭＡ之低度行為，其基本事實同一，爰依法變更起訴法條（參司法院（八四）廳刑一字第０七二六０號座談會意見）。
五、原審就此部分據以論科，固非無見。惟：㈠就有罪部分，原審漏未於理由中就被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ為說明，有判決不備理由之違誤（詳原審判決第二頁倒數第十五行及倒數第一行）；㈡起訴事實認被告涉嫌販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，原審認被告行為僅為持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，即應援引刑事訴訟法第三百條變更起訴法條規定論處，原審就販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ部分，另為無罪之諭知，亦有未合；㈢原審認被告行為合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，漏未援引該條例第九條諭知易科罰金折算標準規定，亦有未當。公訴人就此部分指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，且持有第二級毒品大麻九包（合計淨重七點一一公克）及ＭＤＭＡ二十三包，數量非少，惟其犯罪對社會秩序所生之損害程度尚非鉅，兼衡以其品行、生活狀況、智識程度，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知依易科罰金之折算標準。又被告為上開犯行之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，減刑如主文第二項所示之減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品大麻九包（淨重七點一一公克）及ＭＤＭＡ二十三包（詳如附表所示之驗餘數量），既均屬當場查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應諭知沒收銷燬之；至於上開毒品之外包裝袋共三十二個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係分別供被告持有大麻及ＭＤＭＡ所用之物，且均係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品大麻、Ｍ
ＤＭＡ、安非他命、第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）及第四級毒品耐妥眠（Nitrazepam）之概括犯意，自九十一年起迄九十五年四月二十五日為警查獲期間內不詳時地，先後向真實姓名年籍不詳之人，以大麻每公克一千元、ＭＤＭＡ每顆三百元、安非他命每公克五千元、Ｋ他命每公克一千元、硝甲西泮、耐妥眠每顆二十五元之代價購入，除供自己施用安非他命、Ｋ他命使用外（所涉施用安非他命罪嫌，前已另案聲請簡易判決處刑）則用於販售得利，被告遂於九十四年間不詳時間，在臺北縣土城市○○路○段新竹貨運前、被告當時位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號三樓三０一室住處門口及其他不詳處所，先後販售安非他命三次共計一萬餘元予代號Ａ１（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ１）之人；另於不詳時地，以不詳價格販售大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠予真實姓名不詳綽號葉子之人（以下簡稱「葉子」）得逞，真實姓名綽號「益仔冰」之人（以下稱「益仔冰」）則因價格無法談成而未成交。嗣於九十五年四月二十五日十七時十分許，經秘密證人Ａ１向警方檢舉，並向台灣板橋地方法院聲請核發九十五年度聲搜字第一三八五號搜索票前往被告之上址住處搜索，扣得上揭事實欄所載等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項之販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例亦著有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院九十二年度台上字第一二八號判例可參。
三、公訴人認被告涉有販賣第二、三、四級毒品罪嫌，無非以上揭事實，有被告於警詢及偵查中供述扣案之毒品均係伊購入而持有等情、證人Ａ１於警詢及偵查中之證述、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年十月十三日（九五）安鑑字第０一七五四號鑑驗通知書、扣案被告所使用之0000000000號行動電話一支及簡訊翻拍照片等為主要論據。
四、訊據被告固供承持有第二級毒品安非他命、第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）及第四級毒品耐妥眠（Nitrazepam）乙情，惟否認有起訴書所指之販賣上揭毒品犯行，辯稱：我純粹要自己拿來吃，我只是要蒐集而已，才會有那麼多種類，常搖頭的人就知道那些是比較好的，像是車子有賓士、BMW，我所蒐集的藥丸都是品牌比較好的藥丸，才會把它蒐集起來，只是純粹個人收藏，沒有要販賣或是要有不法所得。我沒有賣東西給Ａ１過，也沒有賣給任何人毒品。我也沒有販賣毒品給葉子，葉子是女的，那是她男友傳給我的簡訊，她男友可能傳簡訊給很多人，不是只有我一人，我當初收到這封簡訊也是莫名其妙，葉子使用的毒品是海洛因，我是完全沒有碰海洛因的等語（詳本院卷第五四頁反面）。經查：
㈠被告於⒈警詢陳述：我於九十五年四月二十五日十七時十分
在台北縣新莊市○○路○○○巷○○號三樓三０一室遭警方持板橋地方法院搜索票查獲毒品安非他命九包（毛重六點九公克）、大麻九包（毛重十一點四公克）、搖頭丸二十包（共四十七顆、毛重十七點八公克）、Ｋ他命二十一瓶（毛重八十點四公克）、一粒眠（共一千零九十六顆、毛重二百零五點三公克）、電子秤二台、安非他命吸食器一組。…安非他命吸食器一組為我所有，電子秤二台是綽號 少吉 男子所有。因為他的電子秤壞了，所以叫我幫他拿去修理。我有吸食毒品安非他命、大麻、搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠，但沒販賣這些毒品。我的行動電話號碼為0000000000號。…警方在我使用之上揭行動電話簡訊中，發現寄件者「益仔冰」內容：「大姊頭摸摸良心想清楚，我也只向妳買過那沒成交的一次，講好一克六千，我人在三重本約在板橋，但在我快到時妳說改在妳家，趕到後呆等約一個小時，你弟才到東西，沒得試算了一秤含袋零點八七，我打的電話妳不接，你弟電話又沒錢講半天，妳說算五千我說四千五，沒想到妳竟然不答應，當時滿腹怒火的我不禁自問」等語，是我幫綽號益仔冰，聯絡我朋友綽號滷蛋男子買賣毒品；另一簡訊寄件者000000000000內容為：「抱歉打擾個位！我是十三！希望大家能配合一下，以後誰都不准賣東西給（葉子）否則後果自行負責…」等語，我不知道十三他為何為發簡訊給我。安非他命九包、大麻九包、一粒眠是我自己要食用，搖頭丸二十包、Ｋ他命二十一瓶是我自己收藏。…我於九十一年四月底在台北縣新莊市○○路○○○巷○○號三樓三０一室內吸食毒品安非他命及一粒眠。我是向綽號 華哥 購買大麻、搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠，大麻以一公克新台幣（下同）一千元購得，搖頭丸一顆以三百元購得，Ｋ他命一公克以一千元購得、一粒眠一顆以二十五元所購得。毒品安非他命我向綽號十三及益仔男子所購買，以安非他命一公克五千元向綽號十三及益仔男子購得等語（詳偵卷第一八至二二頁）；⒉其於九十五年四月二十六日偵查中陳述：搖頭丸及Ｋ他命、大麻都是我從九十一年收集到現在，安非他命是過年前用過留下來的，至於一粒眠也是過年前買的，要自己施用的，磅秤是別人寄放的。搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠、大麻都是跟綽號華哥購買的，安非他命是跟益仔及十三買的，大麻、Ｋ他命是一克一千元，搖頭丸一粒三百元，一粒眠一顆二十五元，而安非他命是一公克五千元，搖頭丸等物是去桃園買的，安非他命是在板橋買的。卷內手機翻拍照片是從我手機翻拍的。是益仔要買安非他命，問我有沒有認識的人，我把他介紹給賣方，讓他們直接說，是事後益仔買不到，傳簡訊罵我。安非他命與一粒眠確實是我要買來用的，但我在警局有說搖頭丸等物是我要收藏的（詳偵卷第四八、四九頁）；⒊其於九十五年七月七日偵查中陳述：（問：為何益仔冰在警詢時說有像你買過毒品，但沒成交？）我沒有在賣，我是把他介紹給我朋友，我不知道他們交易情形。我剛是說安非他命沒有用，我有憂鬱症，所以每天都有用一粒眠，查獲時也有用，之前在台北市立療養院看病，醫生也有開一粒眠給我用，但後來嫌看病麻煩，就買來自己用等語（詳偵卷第八三、八四頁）；⒋其於原審陳述：我從九十一年到九十五年四月二十五日為止，確實都有購買起訴書所載的毒品種類跟價格，但我沒有販賣毒品給起訴書所載的Ａ男，我大概知道Ａ男是何人，我不知道Ａ男為何指認我，我在九十四年底時，跟Ａ男認識，我以前常吃搖頭丸，跑搖頭店，Ａ男當時自稱認識我，還說我們有共同的朋友綽號「 小予 」，而且Ａ男在九十四年底到我位於當時新莊市住處附近打電話給我，說要跟我購買安非他命，因為他知道我有在施用安非他命，但我跟他說我並沒有在販賣，而且當時安非他命很貴，Ａ男當時帶了二包的銅板，約有一、二千元，他說要跟我買，但我說我沒有賣，他就一直拜託我，所以我為了打發他，就拿了一點點安非他命給他施用，大約不到零點一克，但我沒有跟他收取任何的金錢，我不知道Ａ男姓名，我也忘了我是如何稱呼他，所以我並沒有跟Ａ男交易過安非他命一萬元三次，我是認識綽號「葉子」的人，葉子的男友綽號「十三」曾經傳簡訊給我，要我不要賣東西給葉子，因為葉子有在施用海洛因，十三要葉子把毒品戒掉，所以不要別人拿毒品給她施用，但我認為十三只是把簡訊傳給所有手機電話簿裡面的人，並不是針對我傳的，並不能因為這個簡訊就說我有販賣毒品，綽號「益仔冰」確實有傳簡訊給我，但該簡訊確實也寫出當時並沒有交易成功，因為益仔冰打電話給我，我都沒有接，他也是要購買安非他命，九十五年四月二十五日下午五時十分警察在我當時位於新莊市○○路的住處搜出的東西，其中大麻九包已經放很久了，我是在九十三年間購買的，是我為了供自己施用所購買，Ｋ他命、搖頭丸是因為我有蒐集的嗜好，因為搖頭丸種類有很多種，我把它裝在玻璃瓶內，只是為了觀賞所用，沒有放在玻璃瓶內的就是我自己拿來施用的，一粒眠是我睡覺要服用的，起訴書所載藥丸，除了搖頭丸外，其他的都是一粒眠，都是供我自己施用，安非他命也是我為了要自己施用所購買，電子磅秤並不是我的。…九十四年間我有用安非他命、搖頭丸、Ｋ他命。安非他命向十三及其他人購買。一次買一克，五至七千元，用完後再購買。當天扣到東西是我的，我有用大麻、安非他命、Ｋ他命，搖頭丸是偶而用，因為藥丸很漂亮所以我有蒐集，其他的藥丸都是一粒眠，我都是用來助眠。我沒有拿毒品給葉子，我想十三是傳給所有的人，叫大家不要拿毒品給葉子，因為他在簡訊上不是針對我個人。我有介紹益仔冰向我朋友購買毒品，我不知道是否有成交。…證人 林孝鴻 不是益仔冰，我與益仔冰聯絡都是用０九一六的電話。…我不認識證人 葉馨嬣 。我沒有販賣大麻、安非他命、Ｋ他命、一粒眠，都是我在用，搖頭丸我有一段時間沒有用，我這次買的一粒眠共有三種顏色，有黃色、橘色、綠色等語（詳原審卷第一九、二０、四九至五二、七０、九六、九七頁）；⒌其於本院上訴審陳述：（問：有沒有想賣，但是還沒有賣出去？）沒有。…葉子的簡訊是對所有的人發訊息，不是針對我等語。我有吸食安非他命，我之前還有跑搖頭店，才會有搖頭丸、大麻之類的東西，我當時在搖頭店帶搖頭妹去陪搖。（問：你當大班以外還在賣搖頭丸？）不是，我們不行這樣，他們有自己的搖頭。我當大班一個月大約可以賺六、七萬。葉子不是葉馨嬣。我認識葉子的男友十三，但是不知道本名等語（詳上訴卷第三二至三五頁）；⒍其於本院更㈠審陳述：我沒有賣毒品給人，那些毒品是我自己的收藏，因為漂亮，我個人收藏，並沒有賣毒品給人。我記得簡訊內容並不是說跟我買的，是跟我弟弟買的，而且那宗生意也是做沒有成的生意，而且他也不是跟我買的。…我承認有這些東西，但我不承認有賣這些東西給人。Ａ１所述都是謊話，我也有當庭跟他對質過，我沒有說謊，是他在說謊。那些毒品也沒有藥頭有那麼多種種類以供賣人選用，那些只是我自己收藏、觀賞，而且也沒人賣東西給人，還在東西上標示日期的。（問：妳的尿液中為何沒有大麻、搖頭丸（MDMA）、硝甲西泮、耐妥眠等陽性反應？）因為那幾天我沒有用大麻等，搖頭丸（MDMA）是我去店才會用的等語（詳本院前審卷第二九頁反面至三０頁反面）；⒎其於本院審理時稱：這些東西何時來的我現在記不清楚，愷他命有的包裝很漂亮，裝在小玻璃瓶裡面，這是我自己的收藏，上面還有寫日期，是我的嗜好，我知道蒐集這些東西是違法是不對的，可是這是我的興趣等語（詳本院卷第五三至五四頁）。
㈡證人Ａ１於⒈警詢陳述：我之前去綽號 圓圓 女子即被告住處
找其男友劉大哥，有很多次我都發現被告在吸食安非他命，最近一次於九十五年四月十九日晚上約十八時許，去被告住處找其男友劉大哥，但劉大哥不在，被告就叫我進去等其男友，被告就隨手從茶几下拿出安非他命吸食器並放入少許安非他命，以打火機燒烤，吸食安非他命，且欲請我吸食，並向我稱：吸食安非他命會很有精神又可以抒解壓力等等要我吸食看看，並且向我稱：如要買毒品安非他命可以算我便宜一點等等，我就瞪了他一眼，並回他說我很討厭人家吸食毒品等等，之後我就走了。我檢舉被告是因為我與劉大哥是好朋友，我希望他女友即被告能戒掉毒品安非他命，我希望警方能將被告送去戒毒…被告家中擺設很凌亂，與劉大哥同住等語（詳偵卷第五九頁反面至六０頁）；⒉其於九十五年五月十九日偵查中證稱：我是向被告拿安非他命，我知道他還有賣搖頭丸、大麻、一粒眠。我是去年向他買二次，我怕他報復，不敢指認，也沒人看到我向他買毒品。我只有在被告家外面，沒有進去，所以不知道被告家擺設。被告男友叫何名我不知道，我沒看過，姓什麼我也不知道。我在警詢時並沒有說認識被告男友劉大哥，是警察作筆錄我就簽了，但我確實有去檢舉等語（詳偵卷第六四至六五頁）；⒊其於九十五年七月二十日偵查中證稱：我有向被告買過毒品，買了二、三次，買安非他命，我總共向他買了大約一萬多元，不知道多重，我有進去過被告住處，但不太記得裡面的擺設，被告的男友叫劉大哥。（問：為何上次說沒有說她有男友，也沒有進去過她家？）因為警方說要我照筆錄講，但我沒有去過她房間。被告的乾弟弟 彭嘉吉 、 周成宇 （即 周宸 伃諧音）也知道我有向被告買毒品乙事，是他們介紹我認識被告的，周成宇沒有在用毒品我請他幫我調貨，他就介紹彭嘉吉，彭嘉吉就聯繫被告，約在土城市○○路○段的新竹貨運前交貨，我錢交給被告，被告就將貨交給我，之後我就自己打電話給被告，到被告住處或其他地方交貨，我檢舉被告是因被告有時會拿假貨給我等語（詳偵卷第九三至九四頁）；⒋其於原審證述：我於九十四年間向被告買過安非他命不超過十次，購買價格為五千元一公克，共向被告買過三至五萬元，有一次是在土城市○○路、有二至三次是在她位於福營路的家，還有一次是在南雅夜市，一手交錢一手交貨，（問：為何今天所說次數與金額與偵查中所說不符？）或許是時間太久我不記得，或許剛戒毒所以記不清楚，但我確定買三至五萬元的毒品，因我把錢全都拿出來買毒品。…我有一次到被告住處時有進入被告家中等語（詳原審卷第四五至四九頁）。㈢證人葉馨嬣於原審證述：我之前的綽號叫 小雯 ，沒有人叫我
葉子，我之前有0000000000這支電話，不是我在用，我有借朋友，綽號小心之女子在使用，我不知道她的名字，帳單也不是我繳的。我是用一個月後就借給她等語（詳原審卷第八二、九五頁）。
㈣證人林孝鴻於原審證述：我不認識被告。00000000
00號電話是我四年多前申請的易付卡，後來就遺失了手機及卡片，後來電信公司通知卡片有被盜用，我就去辦停用。我的綽號是ＭＪ，沒有人叫我益仔冰等語（詳原審卷第六八、六九頁）。
㈤證人彭嘉吉於偵查中證述： 周宸伃 和被告都有工作，沒有在販毒等語（詳偵卷第一一０、一一一頁）。
㈥證人周宸伃於偵查中證述：被告和彭嘉吉是乾姊弟，彭嘉吉
都叫被告姊姊。我沒有向被告買過毒品，我沒有在用毒品等語（詳偵卷第一四五頁）。
㈦復有台北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者
姓名暨代碼對照表（代碼：0000000000-0）（見偵卷第二九頁）、被告所使用手機內簡訊翻拍照片四紙（見偵卷第三０至三三頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：安非他命類陽性，鴉片類陰性（見偵卷第七０頁）、正修科技大學超微量研究科技中心九十五年八月二十八日檢驗報告（被告尿液）：愷他命陽性（見偵卷第一五九頁）、台北縣政府警察局海山分局九十五年十二月十一日北縣警海刑字第０九五００四一三九七號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：ＭＤＭＡ類陰性、大麻類陰性（見偵卷第一六三頁）、正修科技大學超微量研究科技中心九十五年十二月十五日檢驗報告（被告尿液）：愷他命陽性、ＦＭ２陰性、一粒眠陰性（見偵卷第一六四頁）、台北縣政府警察局海山分局九十五年八月一日北縣警海刑字第０九五００二四七五四號函暨所附毒品鑑驗報告二十二張：大麻類陽性、安非他命類陽性、ＭＤＭＡ類陽性（見偵卷第一一九至一四二頁）、法務部調查局九十五年八月二十七日調科壹字第０九五二三００四三八０號鑑定書：送驗煙草九包均含第二級第二十四項毒品大麻成分，合計淨重七點一一公克（空包裝總重三點六九公克，見偵卷第一五四頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年十月十三日（九五）安鑑字第０一七五四號鑑驗通知書：編號⑴粉末二瓶、⑵白色粉末三瓶、⑶顆粒十六瓶五包均有愷他命成分、編號⑷黃色藥丸二百二十六顆、編號⑸深橘色藥丸一百十八顆有硝西泮成分、⑹淺橘色藥丸五十五顆均有硝甲西泮成分、編號⑺綠色藥丸六百九十六顆有硝甲西泮及硝西泮成分（見偵卷第一五六、一五七頁）在卷可參。
㈧綜上：⒈就被告被訴販賣安非他命予Ａ１部分：依證人Ａ１
就其檢舉被告犯行之動機先於警詢稱：「因為伊與劉大哥是好朋友，伊希望他女友即被告能戒掉毒品安非他命」云云，後於偵查中改稱：「因被告有時會拿假貨給伊」云云。再就其認不認識被告男友乙情先於警詢稱：「伊與劉大哥是好朋友」云云，後於九十五年五月十九日偵查中證稱：「被告男友叫何名伊不知道，伊沒看過，姓什麼伊也不知道。伊在警詢時並沒有說認識被告男友劉大哥」云云，復於九十五年七月二十日偵查中證稱：「被告的男友叫劉大哥」云云。又就伊是否曾經進入被告住處先於警詢稱：「被告就叫我進去等其男友…被告家中擺設很凌亂」云云，後於九十五年五月十九日偵查中證稱：「伊只有在被告家外面，沒有進去，所以不知道被告家擺設」云云，復於九十五年七月二十日偵查中證稱：「我有進去過被告住處」云云。另就伊是否曾向被告購買毒品乙情先於警詢稱：伊未向被告購買，「 伊回 被告說伊很討厭人家吸食毒品」云云，後於九十五年五月十九日偵查中證稱：「伊去年向被告買二次安非他命」云云，再於九十五年七月二十日偵查中證稱：「伊買了二、三次安非他命」云云，另於原審證述：「伊於九十四年間向被告買過安非他命不超過十次，購買價格為五千元一公克，共向被告買過三至五萬元，有一次是在土城市○○路、有二至三次是在她位於福營路的家，還有一次是在南雅夜市」云云，是證人Ａ１就伊檢舉被告犯罪之動機、是否認識被告男友、曾否進入被告住處及伊向被告購買安非他命次數乙情，前後供述不一，顯有瑕疵，故證人Ａ１就被告販賣毒品予伊之不利證述，不足採信。⒉就被告被訴販賣大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠予真實姓名不詳綽號葉子之人部分：依被告與寄件者為000000000000之簡訊內容中並未提及所謂賣「東西」係指賣何物，更未曾提及與大麻、ＭＤＭ
Ａ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠等有關之字眼或暗語，參以該由自稱「十三」之人所發送的簡訊內容僅泛稱「各位」（上開簡訊誤繕為「個位」）、「大家」，足徵該則簡訊之收件人為多數，應非僅止於被告一人，且參酌該簡訊之主旨應係請收到簡訊之人「以後」不准賣東西給「葉子」，並未陳述包括被告在內之簡訊收受者曾在「以前」賣東西給「葉子」乙事，故亦無法據此推論被告曾有販賣大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠予「葉子」之情事。⒊就被告被訴販賣大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠予真實姓名不詳綽號「益仔冰」部分：依被告與「益仔冰」之簡訊內容，並未提及雙方所買賣交易之物品種類究竟為何，至多僅足證被告有介紹「益仔冰」向其朋友買毒品來施用之幫助施用毒品犯行；然該簡訊內容亦不足以證明被告係於何時、何地介紹「益仔冰」向何人購買何種類之毒品，故被告是否有販賣大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命、硝甲西泮、耐妥眠予「益仔冰」乙節，尚有疑義。
㈨至為警查獲扣案之第二級毒品大麻九包（淨重七點一一公克
）、ＭＤＭＡ二十三包（詳如附表所示之驗餘數量）、安非他命九包（毛重六點九公克）、第三級毒品Ｋ他命（粉末二瓶驗餘淨重一點四八六七公克、白色粉末三瓶驗餘淨重二點五七四五公克、顆粒十六瓶五包驗餘淨重二十四點五一公克）、第三級毒品硝甲西泮（黃色藥丸二百二十六顆驗餘淨重三十九點七八公克、淺橘色藥丸五十五顆驗餘淨重九點六五公克、綠色藥丸六百九十六顆淨重一百二十四點二九公克）、第四級毒品耐妥眠一百十八顆（深橘色藥丸驗餘淨重二十三點九五公克）及卷附憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年十月十三日（九五）安鑑字第０一七五四號鑑驗通知書一份（見偵卷第第一五六至一五七頁），此至多亦僅足以證明被告有持有扣案之第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ、安非他命，第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮及第四級毒品耐妥眠成份之事實。雖被告辯稱：伊除有施用Ｋ他命、搖頭丸外，亦有蒐集Ｋ他命、搖頭丸的嗜好，因為搖頭丸種類有很多種，伊把它裝在玻璃瓶內，只是為了觀賞所用云云，此或與常情有違。蓋上開扣案藥丸之數量甚鉅已達上千顆，是否供被告蒐集觀賞之用，誠屬可疑問。但縱被告此抗辯係屬臨訟虛捏之詞，惟認定不利於被告之事實，仍須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。是自不能以被告持有上開數量非少之毒品，即遽行擬制被告販入扣案毒品之初即有販賣毒品之意圖；且亦無證據足資被告買入後有另行起意圖販賣而持有之犯意。
㈩此外，扣案之被告所使用之門號0000000000號行
動電話一支，雖該行動電話號碼有收到前揭兩則簡訊，惟該兩則簡訊並無足證明被告有販賣毒品之事實，已如前述，而行動電話係供人日常生活對外通訊聯繫之用，自難謂係供被告聯繫販賣毒品之工具。又扣案之電子磅秤二臺，亦僅係秤重工具，且被告供稱非其所有，復查無明確證據證明係供被告販賣毒品秤重之用，亦難遽引此為不利被告之證據。
五、據上，自難僅憑公訴人上揭所指證人Ａ１有瑕疵之證述、被告手機內之上述簡訊內容及扣案證物等，遽為推論或擬制被告有販賣第二級毒品安非他命予Ａ１或有販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ，第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮、第四級毒品耐妥眠予真實姓名不詳綽號「葉子」或「益仔冰」之人。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命予Ａ１或販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭ
Ａ、第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮、第四級毒品耐妥眠予真實姓名不詳綽號「葉子」或「益仔冰」之人，是被告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審就被告被訴販賣第二級毒品安非他命予Ａ１；販賣第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮、第四級毒品耐妥眠予真實姓名不詳綽號「葉子」或「益仔冰」之部分，以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
六、至被告被訴販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ予綽號「葉子」或「益仔冰」之部分，如上所述，亦無證據足以證明；惟此部分如前所述已依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，逕論被告持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之罪，自無庸就被告此被訴販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ部分另為無罪之諭知。原審就此部分另為無罪諭知，自有未合。如前所述，原審就此部分所為無罪之諭知，應予撤銷，併予敘明。
七、又被告於本次為警查獲採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認涉有施用施用第二級毒品安非他命之犯行而聲請簡易判決處刑，業經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第三四四一號判決有期徒刑四月，並於九十五年八月二十八日確定一節，有本院被告前案紀錄表及前開判決書各一份附卷可考（見本院卷第一六、六四頁），則被告持有第二級毒品安非他命部分，應為其施用第二級毒品安非他命之犯行所吸收，已不另論罪，自無從再就被告持有前開第二級毒品安非他命部分論罪。另單純持有第三級毒品Ｋ他命、硝甲西泮及第四級毒品耐妥眠之行為，依九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例並無處罰之明文，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段（修正前）、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國101年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條（九十八年五月二十日修正前）：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：（扣案之MDMA）┌──┬──────┬──────────┬────┬───────┐│編號│外觀顏色形狀│數量│檢出成分│濫用藥物檢驗報││││││告之附卷處│├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│一│駝色粉末│1包，毛重0.6公克，│MDMA類│偵查卷第123頁││││因鑑驗使用0.015公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│二│駝色粉末│1包，毛重0.6公克，│MDMA類│偵查卷第124頁││││因鑑驗使用0.015公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│三│灰色藥丸│1包，共4顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第125頁││││使用1/2顆0.092公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│四│藍灰色藥丸│1包，共3顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第126頁││││使用1/2顆0.102公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│五│淡藍灰色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第127頁││││使用1/2顆0.114公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│六│米白色藥丸│1包，共4顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第128頁││││使用1/2顆0.134公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│七│紫色藥丸│1包，1顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第129頁││││用1/2顆0.1044公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│八│橘黃色藥丸│1包，1顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第130頁││││用1/2顆0.1086公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│九│橘色藥丸│1包，1顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第131頁││││用1/2顆0.1102公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十│咖啡色藥丸│1包，1顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第132頁││││用1/2顆0.1015公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十一│桃紅色藥丸│1包，1顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第133頁││││用1/2顆0.115公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十二│棕色藥丸│2包，8顆，因鑑驗使│MDMA類│偵查卷第134頁││││用1/2顆0.106公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十三│淡橘色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第135頁││││使用1/2顆0.107公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十四│粉橘色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第136頁││││使用1/3顆0.126公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十五│深咖啡色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第137頁││││使用1/2顆0.126公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十六│黃綠色藥丸│3包，共9顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第138頁││││使用1/2顆0.104公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十七│綠色藥丸│1包，共4顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第139頁││││使用1/2顆0.127公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十八│棕色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第140頁││││使用1/2顆0.118公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│十九│粉紅色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第141頁││││使用1/2顆0.1公克│││├──┼──────┼──────────┼────┼───────┤│二十│粉紅色藥丸│1包，共2顆，因鑑驗│MDMA類│偵查卷第142頁││││使用1/2顆0.136公克│││└──┴──────┴──────────┴────┴───────┘