裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1082號刑事判決
裁判日期：民國110年07月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1082號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告洪忠直
陳希枝上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第739號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16209號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告洪忠直與被告陳希枝為同居男女朋友，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自不詳時日起至民國108年10月24日18時2分許為警查獲時止，在臺北市○○區○○街00巷00號租屋處（下稱上址租屋處），接受不特定賭客以通訊軟體LINE（下稱LINE）及微信下單簽賭香港六合彩、今彩539，再將賭客簽單資料以傳遞予上游組頭「 鳳梨 」（真實姓名年籍不詳），其賭博方式為賭客依簽賭種類（香港六合彩、今彩539）下注簽賭，簽注金額依簽賭方式不同，分別為每注簽注金新臺幣（下同）80元、今彩539全車（下注1個號碼）2,000元、半車（下注1個號碼，中獎彩金為全車半數）1,000元，與當期香港發行開獎之六合彩號碼及臺灣彩券股份有限公司發行之今彩539所開出之中獎號碼核對，依賭客簽賭種類結算中獎金額，如未簽中，簽注賭金歸被告洪忠直、陳希枝贏得，以此方式與不特定賭客賭博金錢，被告洪忠直、陳希枝再與上游組頭「鳳梨」另行結算損益。 嗣警 於108年10月24日18時2分許，持原審法院108年聲搜字第717號搜索票，至上址執行搜索，當場查獲，並扣得經營地下簽賭站賭博所用之今彩539簽注單6張、六合彩簽注單2張、今彩539對獎單4張、六合彩對獎單1張、手機2支、郵局存簿2本等物。因認被告洪忠直、陳希枝均涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告洪忠直、陳希枝涉有前揭意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告洪忠直、陳希枝之供述；證人 許秀春 之證言，及今彩539簽注單6張、六合彩簽注單2張、今彩539對獎單4張、六合彩對獎單1張、三星手機1支、OPPO手機1支、郵局存摺2本、手機LINE對話紀錄翻拍照片共51張為其論據。
肆、訊據被告洪忠直、陳希枝均堅決否認有何意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，被告洪忠直辯稱：伊每天都在做工，沒有提供上址租屋處當賭博場所給別人簽賭，上址租屋處都是放工具跟材料，而許秀春是被告陳希枝的朋友，當初伊朋友問伊有沒有地方可以簽牌，伊知道 洪美珠 在做組頭，就打電話給洪美珠，她說她被警察抓去沒有再做，另扣案物不是簽單，是文具行在賣的號碼，伊有時候無聊拿來看的等語。而被告陳希枝則以伊沒有聚眾賭博也沒有提供賭博場所，只有 許春秀 有一次要跟伊合簽，但是伊怕組頭跑掉所以不要，扣案物是伊有時候沒工作，半夜睡不著在那邊看，寫一寫丟在那邊也沒有簽等語置辯。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2人既均經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告洪忠直與被告陳希枝為男女朋友，共同居住在上址租屋處，而警方於108年10月24日18時2分許，持原審法院108年聲搜字第717號搜索票，至上址租屋處執行搜索，並當場扣得今彩539簽注單6張、六合彩簽注單2張、今彩539對獎單4張、六合彩對獎單1張、手機2支、郵局存簿2本等情，業據被告洪忠直、陳希枝於本院審理時供承在卷（見本院卷第82至83頁），復有原審法院上開搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可稽（見偵卷第77至81頁、第131至135頁），是此部分事實堪認定。
二、公訴意旨雖憑扣案之今彩539簽注單6張、六合彩簽注單2張、今彩539對獎單4張、六合彩對獎單1張、三星手機1支、OPPO手機1支、郵局存摺2本等物，以證明全部犯罪事實，然扣案之對獎單、行動電話、郵局存摺等物品，均非專供經營六合彩、今彩539賭博所用之物，尋常下注簽賭六合彩、今彩539之人，同有持有前揭物品之可能，另被告陳希枝固坦承扣案之簽注單為其書寫等語（見原審法院109年度易字第739號卷【下稱原審卷】第48頁；本院卷第80頁），然觀諸上開簽注單（見偵卷第131頁），其上並無日期，復無人名或暱稱，自有可能為被告陳希枝自行紀錄下注簽賭號碼之物，從而，尚難逕據前揭扣案物品認定被告2人有公訴意旨所指經營六合彩、今彩539賭博之犯行。
三、公訴意旨復執卷附手機LINE對話紀錄翻拍照共51張，以證明全部犯罪事實，而被告洪忠直於108年9月10日12時59分，以LINE傳送載有載有「9/10港特別碰0425x31雙x10特別號
0425各10支」文字圖片予「美珠」，同日13時10分「美珠」回傳「0425x312x10支20支0425x10支20支共40支3200」之文字圖片。被告洪忠直復於同年10月23日18時47分，收受「鳳梨」所傳「539限牌公告【539四星限制號碼】...請簽收回傳53988」圖片，另於108年10月24日15時49分，傳送「21x10車31x2車」、「2131x1723」、「2x10支」文字圖片予「鳳梨」，有其LINE對話紀錄翻拍照片在卷可考（見偵卷第121至125頁），然檢察官係起訴被告2人將賭客簽單資料傳遞與「鳳梨」，則被告洪忠直前開及卷內其他疑似向「美珠」下注之對話內容自無從認定與「鳳梨」有何關連，且經警通知「美珠」即證人洪美珠詢問，渠已否認上開對話係被告洪忠直向其下注（見偵卷第222至223頁），再觀以卷附被告2人於前開期日之其餘LINE對話紀錄翻拍照片，均無其他人傳送疑似前開下注簽賭之號碼予被告2人，職是，前揭對話紀錄翻拍照片僅得據以認定被告洪忠直有自行下注簽賭，而難認其有何接受不特定賭客以LINE、微信下單簽賭香港六合彩、今彩539之情。
四、再者，依被告陳希枝警詢筆錄、LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第95頁、第99至101頁、第107頁、第215頁），被告陳希枝與「鳳梨」、「水果李」、「許秀春」有下列對話：
（一）108年10月17日部分：①於18時27分，傳送「(539)10/000000各1車000000各半
車00000000000/3x4支4x1支(港)10/000000各1車」文字圖片予「鳳梨」。
②於18時36分，收受「鳳梨」傳送「10/17。539臨時檔牌（
共2組）（一）01x12x29x30x其他（二）27x28x30x31x34x其他.只要開出3個號碼四星中20萬元.331碰（含）以上.獎金正常.謝謝」。
③於19時41分，收受「水果李」傳送載有「539.000000雙x3」文字圖片。
④於19時53分，傳送「好」予「水果李」。
⑤於22時52分，收受「鳳梨」傳送「今收23970」。
（二）108年10月19日部分：①於21時1分，傳送「2232各2車」文字圖片予「鳳梨」。
②於22時6分，收受「鳳梨」傳送「付44175」。
（三）108年10月23日部分：①於19時16分，傳送「(539)10/2330X2車16X1車000000
各半車18X半車1516各2.5車0000000000|23x2支
000000|23x1支15-16-18|2X2支」文字圖片予「鳳梨」。
②於19時25分，收受「鳳梨」所傳送「OK」貼圖。
③於19時45分，收受許秀春所傳「12x半車」、「麻煩你幫我下」，並通話9秒。
④於19時47分，傳送「12X半車539」予「鳳梨」。
⑤於19時47分，與許秀春通話12秒。
⑥於19時48分，收受「鳳梨」所傳送「OK」貼圖。
⑦於22時45分，收受「鳳梨」傳送「今付你30135」。
（四）綜觀前揭108年10月17日之對話，可見被告陳希枝係向「鳳梨」下注簽賭後，方收受「水果李」所傳送疑似下注簽賭之號碼，且未將該等號碼傳送給「鳳梨」，況上開被告陳希枝、「水果李」傳送之號碼、數量顯不相同，自無從認定被告陳希枝係收受「水果李」之下單簽賭今彩539，再將之傳遞予「鳳梨」。復參以證人 李明源 於警詢時證稱：上開對話中的「水果李」是伊本人，因為被告陳希枝知道伊有一個客人簽539常中獎，所以伊拍給他之後，他要向別人簽該組號碼，伊沒有向他簽賭等語（見偵卷第296至297頁），可見被告陳希枝辯稱係其自行向「鳳梨」下注，只是參考「水果李」的牌等情（見偵卷第55頁），尚屬有據。
（五）就前揭108年10月23日之對話，證人許秀春於警詢及原審審理時證稱：伊實際向暱稱「 陳夢欣 」（按即被告陳希枝）簽賭只有在108年10月23日19時45分那一次，伊跟他如果有中要請大家吃飯。伊是直接以LINE傳訊息給他，跟他說伊要下的號碼跟金額（半車通常一千多，1車通常兩千多，並無固定金額），他就會幫伊下注，但是不是本人下注伊不清楚。伊那次請他幫伊下注一個號碼半車，賭資為1,500元左右，那次有中，可以獲得8、9,000元，扣掉吃飯剩下約5,300元，被告陳希枝沒有從中抽取費用。伊前後就只跟他下注1次，因為平常打牌，大家會好幾人聊天，剛好講到，算是大家好玩，不是特意要簽牌等語甚詳（見偵卷第203至204頁；原審卷第42至46頁），而證人許秀春於警詢時就所提示其與被告陳希枝間之對話紀錄是否與簽賭下注相關均詳細說明，無任何隱瞞（見偵卷第201至205頁），且參諸其等間之LINE對話紀錄翻拍照片，亦可見其等因打牌而有相當情誼（見偵卷第211至214頁），是被告陳希枝與證人許秀春間於生活上互相幫助、互相分享，尚非與常情有違，況證人許秀春當時係傳送「麻煩你幫我下」之訊息予被告陳希枝，依其文義，應指證人許秀春要被告陳希枝幫其下注簽賭之意，且依前揭108年10月23日之對話，可見於證人許秀春傳送訊息予被告陳希枝前，被告陳希枝已自行先向「鳳梨」下注簽賭，稽此，被告陳希枝於原審所辯係與證人許秀春一同與「鳳梨」對賭，證人許秀春並非與之對賭等情（見原審卷第52頁），要非無憑，而不足遽以認定被告陳希枝有自己經營六合彩、今彩539簽賭，並從中獲利之情事。
（六）又卷附被告2人之其餘LINE對話紀錄翻拍照片中固有簽注之號碼（見偵卷第85至94頁、第111至119頁），惟或無進一步之文字訊息可供解釋為與被告2人有對賭之意，或為宮廟之報牌，或單純之告知開獎號碼，要無足資以逕為被告2人不利之認定。
五、公訴人固執被告洪忠直、陳希枝之供述，以為證明本案犯罪事實之證據，然被告2人自始未供承有意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，是當無從憑以被告2人之供述，作為認定被告2人有上開公訴人所指之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行之證據。
六、至被告陳希枝雖於偵查、原審審理時均坦承其本身有向「鳳梨」簽賭六合彩、今彩539之行為（見偵卷第149頁；原審卷第51至52頁），並有前開對話紀錄翻拍照片在卷可佐，然本件檢察官起訴被告洪忠直、陳希枝所涉之犯罪事實，係被告2人在上址租屋處經營六合彩、今彩539，接受不特定賭客下注簽賭，並非起訴被告2人向他人下注簽賭。復按刑法第266條第1項賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，則行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。被告2人是否確係向「鳳梨」或他人簽賭六合彩、今彩539，「鳳梨」或其他組頭是否係在公共場所或公眾得出入之場所接受被告2人簽賭或與被告2人對賭財物，均未經檢察官舉證證明，則縱被告2人本身確有簽賭六合彩、今彩539，或被告陳希枝有幫助許秀春向上游組頭「鳳梨」下注簽賭之行為，亦難遽認被告2人所為已與刑法第266條第1項賭博罪或該罪幫助犯之要件該當，而無從逕以刑法第266條第1項賭博罪或幫助賭博罪之罪名相繩。
七、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告洪忠直、陳希枝涉犯意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告2人有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應均為被告2人無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以就公訴意旨所稱被告洪忠直、陳希枝所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，原審即無從為有罪之認定，而均應為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告2人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）本件被告2人固否認涉有意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪嫌；然被告洪忠直坦承承租系爭房屋、裝設監視器等情，且從其扣案手機之LINE通訊軟體系統觀之，其於108年9月10日12時59分許，傳送載有「9/10港特別碰0425x31雙x10特別號0425各10支」文字圖片予「美珠」，108年9月10日13時10分許「美珠」回傳「0425x312x10支20支0425x10支20支共40支3200」之文字圖片，表達要買32張，108年10月23日18時47分許，被告洪忠直收受暱稱「鳳梨」所傳「539限牌公告【539四星限制號碼】...請簽收回傳53988」圖片，被告 洪希直 於108年10月24日15時39分許，傳送「21x10車31x2車」、「2
131x1723」、「2x10支」文字圖片予「鳳梨」，向「鳳梨」購買今彩539的21注10張與31注2張，以及21號、31號、17號、23號之組合200支等情。
（二）被告陳希枝亦坦承與被告洪忠直共同居住在上址租屋處，且有以LINE於108年10月17日18時27分許，傳送「(539)10/000000各1車000000各半車00000000000/3x4支4x1支(港)10/000000各1車」文字圖片予「鳳梨」，同日22時52分許，收受「鳳梨」所傳送「今收23970」，於108年10月17日19時41分許，收受「水果李」傳送載有「000000000雙x3」文字圖片，被告陳希枝回覆「好」，於108年10月10月19日21時1分許，傳送「2232各2車」文字圖片予「鳳梨」，「鳳梨」於同日22時6分許，傳送「付44175」，被告陳希枝於108年10月23日19時45分許，收受許秀春所傳「12x半車」、「麻煩你幫我下」之訊息等情。
（三）證人許秀春於108年10月23日19時45分許，以LINE傳下注今彩539半車訊息予暱稱「陳夢欣」之被告陳希枝，由被告陳希枝代為下注，賭資1,500元，該次獲得彩金扣除賭資後為5,300元，由被告陳希枝交付等情，為原審所是認。
（四）綜上各情，足見被告2人確犯起訴書所載之賭博犯行，本件又有扣案之今彩539簽注單6張等物及手機LINE對話紀錄翻拍照片共51張在卷，被告2人之犯行已臻明確。本件原審採信被告2人似是而非的辯解，對明顯而客觀之證據未予採用，違背經驗法則與論理法則。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告2人有其所指之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）又據被告2人之供述、證人許秀春之證言，及扣案之今彩539簽注單6張等物、手機LINE對話紀錄翻拍照片共51張，尚無足認定被告2人有公訴意旨所指之犯行，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而原審亦同此認定。上訴意旨復執前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告2人有意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行之相關事證，難認可採。
（三）況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告2人有上開意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告2人上開辯解不能成立，亦不能遽為被告2人有罪之認定。
四、從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年7月27日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國110年7月27日