臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第562號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第562號

上訴人

即被告 鍾武荻

指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第359號中華民國114年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第6118、6327、6865號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

壹、審判範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告鍾武荻（以下稱被告）、辯護人於本院審理期日均明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第62至63頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。　　

貳、本院之判斷：　　

一、被告上訴意旨略以：被告因鍾00生前與配偶離婚而有自殺念頭，為顧及鍾00之生命安全，避免鍾00自殺，因而向鍾00借用本案槍彈等物，原以為此舉即可有效救助鍾00之生命，並得依刑法緊急避難之規定減免自身罪刑，但經原審法官、檢察官曉諭後，才知借用槍彈構成違法，且與緊急避難規定不符，此顯屬對於法律認知之錯誤，請依刑法第16條規定減輕其刑。又被告已完整供述本案槍彈之來源為鍾00，雖因鍾00死亡致事實上無從對之偵辦，仍請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。另原審雖適用刑法第59條規定減輕被告刑度，但考量被告尚須扶養年邁之祖母、罹患多重疾病之母親及年幼之子女，原審量處有期徒刑3年，仍屬過重，難謂妥適等語。

二、經查：

　㈠被告前因妨害秩序案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於112年11月6日易科罰金執行完畢等情，為被告所不爭執，並有法院前案紀錄表在卷可稽，其於受前揭有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟審酌被告構成累犯之前案係妨害秩序案件，與本案所犯非法持有槍枝罪之罪質不同，犯罪情節、侵害之法益等情亦屬有異，再酌以被告非法持有本案槍彈等物之犯罪動機係為防止本案槍彈之所有人鍾00持之自殺，尚難認其就本案所犯有特別惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量均不予加重其刑。而本案檢察官起訴書、原審公訴檢察官均未主張被告構成累犯，亦未說明累犯所依據之事實為何，及是否有刑罰反應力薄弱、矯治困難之累犯應加重其刑之情形，則原審判決未就被告是否成立累犯、應否加重其刑等為論述，尚無不當。況本案經本院裁量之後，尚無依累犯規定加重其刑之必要，原審未說明無庸依累犯規定加重其刑之理由，於判決結果不生影響，併此敘明。

　㈡按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑責嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，非法持有槍枝數量、時間長短、有無持以為其他不法行為等情節未必盡同，是非法持有槍枝行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，且行為人犯罪情節輕微者，縱量處最低法定刑，不可謂不重。是於此情形，倘依其情狀處以5年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告係於113年1月間之某日，向鍾00借用本案槍彈等違禁物而持有之，迄至同年3月9日返還鍾00止，其非法持有時間非長，且係為避免鍾00自殺，始向鍾00借用本案違禁物而持有之，犯罪動機並非惡意，又綜觀全案事證，亦無證據顯示被告有以所持有之違禁物，更為其他刑事犯罪行為，顯見被告確實僅為妨免鍾00持本案槍彈自殺而藉詞向鍾00借用本案違禁物，而無以之做為他用之目的，相較於因其他犯罪目的、動機而長期間非法持有槍彈等違禁物，倘就被告犯行罪量處法定最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則。

　㈢又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。惟究有無該條所定情形而合於得免除或減輕其刑者，係以行為人欠缺「違法性認識」為前提；所謂「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。查持有槍彈等屬違法犯罪行為，為一般人所知悉，被告亦自承：「（問：你為何手戴白色手套從後車廂拿工具箱出來？）我怕留下指紋，因為我知道那是違法的」等語在卷（見原審卷第70頁），並無對自己之行為欠缺違法性認識之情形。又據被告於原審審理時供稱：我一直都有跟鍾00聯絡，他有跟我透露想自殺，他也曾經燒炭過，2次燒炭自殺是在不同地方，都是在我開口跟他借槍前，他於113年4月過世就是燒炭自殺，我真的是怕他自殺，要降低他自殺的可能等語（見原審卷第144、146頁），可知鍾00未曾要脅持槍自殺，是被告向鍾00商借本案違禁物時，並非鍾00之生命、身體正處於緊急危難之際，亦難認其誤認係緊急避難，而有違法性認識錯誤之問題。上訴意旨主張有刑法第16條規定之適用，並無可採。

　㈣原審判決以行為人責任為基礎，審酌被告非法持有槍彈等違禁物之行為，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險，惟念其犯後坦犯行，兼衡持有槍彈數量、期間，暨自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金8萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。是原判決依犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，亦無濫用量刑權限，致有輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。至於原審雖漏未將被告構成累犯之前案素行列入量刑因子，而稍有不周，但所處刑度仍屬適當。從而，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許　冰　芬

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾　貴　堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　德　芬

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日