臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第943號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第943號

上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告徐敏瀚

上一人

選任辯護人 張嘉麟 律師

上列上訴人等因上訴人即被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第381號中華民國114年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署檢察官113年度偵字第7653、7967號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表二編號2至5部分之刑，及犯罪所得沒收部分，均撤銷。

徐敏瀚所犯如附表編號2至5所示之罪，各處如附表編號2至5「主文」欄所示之刑。

扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收。

其他上訴駁回。

　　理　由

一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第一審判決提起上訴，檢察官並於本院審判期日均明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第194頁）；而上訴人即被告徐敏瀚（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑及沒收部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷第195頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。

二、被告行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效。該條例第2條第1項第1款所定之「詐欺犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。同條例第43條就詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第2款定有應加重其刑二分之一之規定。想像競合犯輕罪之洗錢部分，洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，除第6條、第11條外，亦於同年0月0日生效。然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準（最高法院113年台上字第2870號判決意旨參照）。本案被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（想像競合之輕罪為修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），雖屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第43條前段之要件，又無刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之情形，亦不符合同條例第44條第1項第1款規定之加重情形，是被告既不構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項之罪，即無依刑法第2條第1項規定為新、舊法比較之必要，此時即應依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪論處，至於想像競合之輕罪即一般洗錢罪部分，雖法律亦有修正，但因想像競合犯之故，無庸再詳述其新、舊法比較之結果，應逕予適用修正前之規定。原審雖述明洗錢防制法之新、舊法比較結果（見原判決理由欄三、㈠部分），但其從一重處斷之罪名仍為3人以上共同詐欺取財罪，則適用之罪名並無不同，於判決本旨不生影響，先予敘明。

三、被告上訴理由略以：被告認罪，並願積極與告訴人6人進行調解，被告尚具悔意，原審判決實有情輕法重之感，認本案縱對被告處以法定最低刑期，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，請撤銷原判決，依刑法第59條規定減輕其刑等語。然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。本院審酌被告之犯行，侵害告訴人6人之財產權，告訴人等損失之金額均屬高額，危害社會治安重大，及被告於事證明確下，仍於偵查及原審審理否認犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告在客觀上仍有引起一般同情之情事，且以被告之年齡、學歷觀之，理應有上開辨別事理能力，亦無情輕法重之憾，自無從依刑法第59條規定減輕被告之刑。

四、原判決附表二編號2至5部分之刑及犯罪所得沒收部分，撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告有關其附表二編號2至5部分之事證明確，予以科刑，固然有其依據。惟原審未及審酌被告於本院審理中，分別與告訴人 蔡龍坑 、 楊富智 、 呂怡珊 、 許秀蓮 調解或和解成立，上開告訴人4人並同意對被告從輕量刑，有本院114年度刑上移調字第347號調解筆錄、和解書在卷可佐（見本院卷第157、205、207、209至217頁），被告且已依約定分期履行，此為有利於被告量刑參考之犯後態度，及被告於本院審理中已繳交犯罪所得8,000元而扣案，有本院114年贓證保字第185號收據在卷可憑（見本院卷第203頁），則原判決關於其附表二編號2至5部分所為之科刑，及有關犯罪所得以其未扣案而諭知沒收追徵部分，均有未洽，即屬無可維持。檢察官以被告未與告訴人等達成和解，請求對被告加重其刑，但因被告業於本院審理中與上開告訴人4人調解成立或達成和解，故難認有理由；又被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖亦為無理由，有如前述，然原判決既有上開應撤銷之理由，本院自應將原判決關於此部分被告之刑、沒收部分予以撤銷改判。　　

　㈡本院以行為人責任為基礎，審酌被告之前科素行，及被告不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私利，竟提供本案帳戶，並擔任假幣商及取款車手之角色，容任他人持以作為詐欺告訴人等之第三層匯款帳戶，並藉此隱匿所詐得款項之去向，甚且在未經仔細查證款項來源下，率爾配合提領交予收取之人，再製作交易虛擬貨幣之假象，以掩飾不法犯行，不僅侵害告訴人等之財產權，使告訴人等難以追償，同時破壞社會秩序安寧，所為實屬不該，且其於偵查及原審審理中否認犯行，後於本院審理中坦認犯行，並繳交犯罪所得扣案，且於本院審理中分別與告訴人蔡龍坑、楊富智、呂怡珊、許秀蓮達成調解或和解，上開告訴人4人並同意對被告從輕量刑等情，有如前述，可認其尚有悔意而有彌補過錯之舉動，及其於原審及本院審理時自陳大學畢業之智識程度、從事工程工作、月收入4萬元（見原審卷第196頁；本院卷第198頁）等一切情狀，分別量處如附表編號2至5主文欄所示之刑。　　

五、沒收部分:

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告於警詢中供稱：每次可自領得現金中獲利約2,000元至3,000元報酬等語（見偵卷一第24頁），應依對其有利之認定，認被告就如附表編號1至3（僅領取現金1次）取得2,000元、如附表編號4至6各取得2,000元之犯罪所得，此部分犯罪所得共計8,000元，被告已於本院審理中繳交而查扣，復查無過苛調節之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。

　㈡沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業經修正為同法第25條第1項規定，於113年7月31日公布施行，同年0月0日生效，自應適用裁判時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定。又洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。經查，如附表所示告訴人 陳秀瑩 等6人受騙交付之款項，已由被告依指示將告訴人陳秀瑩等6人之匯款提領購買虛擬貨幣，且被告並無經檢警現實查扣或有仍得支配處分前開款項之情，參酌洗錢防制法第25條第1項修正說明意旨，尚無執行沒收 俾澈底 阻斷金流或減少犯罪行為人僥倖心理之實益，為避免對被告執行沒收、追徵造成過苛之結果，於是依刑法第38條之2第2項規定，不就此部分款項予以宣告沒收。　　

六、原判決附表二編號1、6部分駁回上訴之理由：

　㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述審酌欄內所述之行為惡性，不僅侵害告訴人陳秀瑩、 沈燕惠 之財產權，使告訴人陳秀瑩、沈燕惠難以追償，同時破壞社會秩序安寧，所為實屬不該，且犯後否認犯行，態度難謂良好（後於本院審理坦承犯行），暨其於原審審理時自陳大學畢業之智識程度、工作、月收入4萬元，及檢察官求刑等一切情狀，而分別量處有期徒刑1年8月、1年6月等情。經核，原審就此部分於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決此部分之量刑有何不當，應予維持。

　㈡檢察官就此部分上訴意旨略以：被告始終否認犯行，未曾嘗試與告訴人陳秀瑩、沈燕惠磋商和解或賠償，未曾試圖彌補該告訴人2人所受財產上之損害，且依其個人之資力，客觀上亦難認其有能力賠償該告訴人2人，應在被告之犯後態度內一併評價為「惡劣」，原審漏未將此評價為妨害司法公正之行為，僅認被告犯後「態度難謂良好」，量刑評價容有不足，原判決量刑過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。另被告就此部分上訴理由略以：被告願認罪，並願積極與告訴人陳秀瑩、沈燕惠進行調解，請從輕量刑等語。

　㈢本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。又原審就此部分已具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，顯見原審已就被告犯罪情節、損害結果、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。至於被告雖於本院審理中為認罪之表示，但未與告訴人陳秀瑩、沈燕惠調解成立或達成和解，亦難認其有積極彌過之舉，是本案此部分之科刑因子與原審審理相較，並無明顯之差異，亦無從認為原審此部分之科刑有不當之情形。從而，檢察官、被告有關此部分上訴均為無理由，俱應予駁回。

七、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判之發生（最高法院111年度台非字第97號判決意旨參照）。被告本案所犯如附表主文欄所示6罪之刑，固可合併定應執行刑，惟前開各罪均尚未確定，且被告另涉詐欺案件，現另案偵查中，有法院前案紀錄表、法院前案案件異動表附卷可參，依照前揭說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請定應執行刑為適當，故不於本案判決就如附表主文欄所示各宣告刑合併定應執行刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官蔡明峰提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　華　鵲　云

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

附錄本案科刑法條：

中華民國刑法第339條之4第1項第2款：

　犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

　二、三人以上共同犯之。

修正前洗錢防制法第14條第1項：

　有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。　　　

組織犯罪防制條例第3條第1項：

　發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表：