裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴緝字第207號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴緝字第207號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第八四二號），及移送併辦（九十五年度毒偵字第二四六五號、九十五年度毒偵字第二二一六號、九十五年度毒偵字第三四０二號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、海洛因殘渣及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十五年度少訴字第一四七號判處有期徒刑一年十月，緩刑四年確定，嗣經撤銷緩刑；又於八十七年間因搶奪案件，經本院以八十七年度少訴字第一七號判處有期徒刑一年二月確定；上述二案接續執行，於八十九年六月八日假釋出監，嗣因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年五月二十二日。復於八十九年間因贓物案件，經本院以八十九年度易字第三八八二號判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，上訴後經臺灣高等法院以八十九年度上易字第四七八五號駁回上訴確定，又於九十年間因施用毒品案件，經本院以九十年度易字字第三０六三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；上述二案與上開殘刑接續執行，於九十三年四月八日縮刑期滿執行完畢。其間，甲○○前於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度聲毒字第九七０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經本院以八十七年度毒聲字第一五０四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，經本院以八十七年度毒聲字第四０六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於八十八年一月二十二日因停止戒治釋放出所，至八十八年八月二十四日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，嗣經同署檢察官於八十九年一月二十日以八十九年度戒毒偵字第七號不起訴處分確定；復於九十年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十年度毒聲字第一六五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年五月二十四日（起訴書誤載九十年五月二十四日）強制戒治期滿執行完畢釋放出所（甲○○此次施用毒品刑案部分，如前所述，前經本院於九十年度易字第三０六三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日）
二、詎甲○○不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十一月間某日起至九十五年四月三十日下午四時二十分許為警查獲後採尿前二十六小時內之某時止，在其位於臺北縣三重市○○○路○○巷○○號住處，及其所駕駛停放在三重市○○路之自用小客車內等處，連續非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。其間，甲○○於九十四年十一月間某日起至九十五年一月底止，係單獨將毒品海洛因加水稀釋後，以針筒注射至身體之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次，並單獨將毒品安非他命置於吸食器內點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次；而其自九十五年二月間起至同年四月三十日下午四時二十分許為警查獲後採尿前二十六小時內之某時止，係將毒品海洛因、安非他命一起加水稀釋後，再以針筒注射至身體之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。甲○○上述施用海洛因頻率約每日施用一次，其施用安非他命頻率約五日施用一次。嗣於下列時、地為警查獲：㈠九十四年十二月十四日晚上十時零分許，在臺北縣三重市○○路與龍門路口為警查獲；㈡九十五年一月十五日凌晨０時十分許，甲○○與 楊子正 （另案審理）在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號前同為警查獲，並扣得甲○○所有供施用海洛因時所用之海洛因殘渣（微量無法秤重）塑膠袋四只、注射針筒一支（以上詳附表一編號一、附表二編號一所示）；㈢九十五年三月二十二日晚上七時許，甲○○與 謝其樺 （另案審理）在臺北縣蘆洲市○○街○○號前同為警查獲，並扣得謝其樺所有注射針筒四支、分裝塑膠管一支、毒品殘渣袋一只、營業小客車一輛、行車執照一枚、鑰匙一支；㈣九十五年四月三十日下午四時二十分許，在臺北縣三重市○○路○○巷口為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因二包（淨重一‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重一‧一七公克，空包裝袋總重０‧七三公克）、甲基安非他命二包（淨重０‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧四八九公克）（上開毒品及包裝袋，分別詳附表一編號二、附表二編號二）。
三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局、臺北縣政府警察局蘆洲分局先後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，並有，並有其所有且供施用之白色粉末二包、結晶體二包，及施用毒品工具之注射針筒、海洛因殘渣袋等扣案可資佐證。又被告四次經警查獲所採集尿液經送鑑定，分呈毒品海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應（九十四年十二月十四日查獲部分）、海洛因代謝物嗎啡陽性反應（九十五年一月十五日查獲部分）、海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應（九十五年三月二十二日、同年四月三十日查獲部分），此分別有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十二月二十五日（檢體編號０一二八七八號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月十三日（檢體編號００一四一一號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液送驗紀錄簿影本、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年四月七日（檢體編號0000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月十六日（檢體編號0000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、被移送者姓名代碼對照表各一件在卷可稽。另九十五年四月三十日扣案之白色粉末二包，經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重一‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重一‧一七公克，空包裝袋總重０‧七三公克）無誤，此有該局九十五年六月六日調科壹字第０六００一一八五一號鑑定通知書一紙附卷可按；又九十五年一月十五日扣案之海洛因殘渣包裝塑膠袋四只，經警以煙毒檢驗包Ａ包試劑檢驗結果亦呈海洛因反應，有臺北市政府警察局北投分局毒品初步鑑驗報告單一紙附卷足憑（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八四二號卷第三十頁），復參以被告於審理中供承上開扣案之殘渣包裝塑膠袋四只均係伊施用後所剩下之海洛因等語，而被告該次為警查獲後所採集之尿液經送驗亦呈海洛因代謝物嗎啡陽應反應，已如前述，堪認上開扣案之殘渣包裝塑膠袋四只內之殘渣應係海洛因；再九十五年四月三十日扣案之白色結晶體二包，經警送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應（淨重０‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧四八九公克）。綜上，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
二、又被告前於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度聲毒字第九七０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經本院以八十七年度毒聲字第一五０四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，經本院以八十七年度毒聲字第四０六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於八十八年一月二十二日因停止戒治釋放出所，於八十八年八月二十四日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經同署檢察官於八十九年一月二十日以八十九年度戒毒偵字第七號不起訴處分確定；又於九十年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十年度毒聲字第一六五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年五月二十四日強制戒治期滿執行完畢出所；上開施用毒品之刑案部分，經本院於九十年度易字第三０六三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足徵被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九
十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。經查：
１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。至刑法第五十五條想像競合犯部分，新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併予敘明。
２、刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。
㈡按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一
款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。又被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因，及其施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為數施用毒品海洛因、安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告於九十五年二月間起至同年四月三十日為警查獲後採尿前九十六小時內某時止，其係將海洛因、安非他命一起加水稀釋後用針筒注射至身體之方式，同時非法施用海洛因、安非他命等情，業據被告於審理中供明在卷，其係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品安非他命罪，應構成想像競合犯。而被告先後多次施用海洛因犯罪及施用安非他命犯罪，應先各論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，已如前述，再依刑法第五十五條想像競合犯之關係，從一重論以連續施用第一級毒品罪。末查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。另公訴人起訴事實就被告施用海洛因犯行部分，雖僅論及被告於九十五年一月十五日為警採尿前回溯二十六小時內之某時施用海洛因一次之犯行，惟被告其餘施用海洛因及安非他命之行為，既與前開起訴論罪科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係（指施用海洛因犯行部分）及想像競合犯之裁判上一罪關係（指施用安非他命犯行部分），應為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自得併予審究。至臺灣板橋地方法院檢察署檢察官併案意旨書（九十五年度毒偵字第一九九六號、第二二一六號）固另認被告自九十四年六月中旬起至同年十月間亦有連續施用毒品海洛因多次一節，惟被告於本院審理中供承其於九十四年七月二十日被查獲後即被羈押至同年八月間才交保，後來還去上班約二、三個月，都沒有再施用毒品，且其在看守所期間就有想要改過，後來才在九十四年十一月間才開始又施用毒品等語，而被告確於九十四年七月二十一日起至同年八月十七日止在看守所羈押之事實，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表所載出入監資料可稽，復無其他積極證據足以佐證被告自九十四年六月旬起至同年十月間確有多次施用毒品海洛因多次之犯行（被告於九十四年七月二十日為警查獲採集尿液送驗僅呈甲基安非他命陽性反應，見九十四年度核退毒偵字第二五一八號卷濫用藥物尿液檢驗報告），亦難認與本案起訴經論罪科刑部分係基於概括犯意而為，自非本案起訴效力所及，附此敘明。爰審酌被告前有施用毒品之犯罪紀錄，素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，被告長期施用毒品戕害一己身心健康，其多次為警查獲後猶繼續再犯施用毒品之罪，及其施用毒品之時間，兼衡被告係國中畢業之智識程度（見警詢筆錄），暨犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收部分：
（一）警方於九十五年一月十五日扣案之海洛因殘渣袋四只內之海洛因殘渣（量微無法秤重）﹝詳附表一編號一﹞、九十五年四月三十日扣案之海洛因二包（驗餘淨重一‧一七公克）﹝詳附表一編號二﹞，均係查獲之第一級毒品；又九十五年四月三十日扣案之甲基安非他命二包（驗餘淨重０‧四八九公克）﹝詳附表一編號二所示﹞，則係查獲之第二級毒品，上開毒品均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至上開取樣之海洛因、甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
（二）警方於九十五年一月十五日扣案含海洛因殘渣之包裝塑膠袋四只、注射針筒一支（以上詳附表二編號一）；九十五年四月三十日扣案盛裝附表一編號二之海洛因外包裝袋二只（空包裝袋總重０‧七三公克）、盛裝附表一編號二之甲基安非他命外包裝袋二只（以上詳附表二編號二所示），均係被告所有且供其施用海洛因、安非他命時所用之物，業據被告於本院審理中供明在卷，上開物件均依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
（三）至九十五年三月二十二日扣案之注射針筒四支、分裝塑膠管一支、毒品殘渣袋一只部分，被告否認為其所有或供其所施用之物，且同日被查獲之被告謝其樺於警詢、偵查中均供承上開注射針筒、分裝塑膠管、毒品殘渣袋均係其所有等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二四六五號卷第十頁、第三十九頁背面），復無其他證據證明上開扣案物與被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行有何關聯，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。
五、移送併辦審理部分：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三一六號移送併案意旨另謂：被告基於施用海洛因之犯意，於九十五年九月八日七時許，在停放在臺北縣三重市○○○街停車場之自用小客車上，施用海洛因，嗣於九十五年九月八日十二時許，在三重市○○路○○○號之五為警查獲，並扣得海洛因二包、注射針筒二支，因認被告上開施用第一級毒品之犯行與本案起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，爰移請併案審理等語。惟查，被告雖供承其於九十五年四月三十日為警查獲後至同年九月八日間仍有多次施用海洛因等語，然此部分除被告上開自白外，並無其他積極證據足以佐證被告於上開二次為警查獲採尿前二十六小時各有施用海洛因一次之犯行外，其餘時間內被告仍有施用海洛因之犯行，復參酌本案起訴被告施用海洛因之時間為九十五年一月十五日為警查獲後採尿前二十六小時內某時，及併案部分九十五年四月三十日為警查獲前二十六小時內某時施用海洛因，分別距離被告前揭併案意旨書所指被告於九十五年九月八日七時許施用毒品海洛因之時間，已逾七個月、四個月之久，亦難認與「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯要件相合；此外，復查無其他證據足認被告此部分犯行與本案起訴論罪科刑部分係基於接續犯之犯意所為，是上開併辦部分，應非本案起訴效力所及，本院無從審究，應退由公訴人依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、第五十五條、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十六庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官陳春銘中華民國95年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
一、九十五年一月十五日扣案海洛因殘渣袋四只內之海洛因殘渣（量微無法秤重）﹝偵查案號：九十五年度毒偵字第八四二號﹞。
二、九十五年四月三十日扣案之海洛因二包（驗餘淨重一‧一七公克）、安非他命二包（淨重０‧五公克）﹝偵查案號：九十五年度毒偵字第三四０二號﹞。
附表二：
一、九十五年一月十五日扣案含海洛因殘渣之包裝塑膠袋四只、注射針筒一支（偵查案號：九十五年度毒偵字第八四二號）。
二、九十五年四月三十日扣案盛裝附表一編號二之海洛因外包裝袋二只（空包裝袋總重０‧七三公克）、盛裝附表一編號二之安非他命外包裝袋二只（偵查案號：九十五年度毒偵字第三四０二號）。