最高法院109年度台上字第5728號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5728號刑事判決

裁判日期：民國109年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5728號
109年度台上字第5733號上訴人 蔡宏志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月18日第二審判決（109年度上訴字第163、164號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6495、6907、7156、7468號，追加起訴案號：108年度偵字第3683號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡宏志有原判決事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤及其附表一編號1至60、附表二編號1、附表三編號1至2、附表四編號1所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品60罪、依想像競合關係從重論處販賣第一級毒品1罪、販賣第二級毒品2罪、共同販賣第二級毒品1罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（均累犯，定應執行刑有期徒刑11年），且均為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，復所酌定之執行刑，亦未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，均無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。原審就第一審判決對上訴人所犯上開各罪，依司法院釋字第775號解釋意旨，除法定刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，先依累犯規定加重其刑，復就原判決事實欄一
㈠、㈡、㈢、㈣所示各罪，再依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，且就事實欄一㈠、㈡所示各罪，依刑法第59條規定遞減其刑之後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，所為刑之量定暨定其應執行之刑，尚稱允洽，乃予維持，均已說明所依憑之理由（見原判決第7至9頁），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。
四、再刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌減其刑，係法院得依職權裁量之事項，倘已為合義務性之裁量而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯事實欄一㈢、㈣所示各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，已於原判決理由內詳為說明，核屬法院得依職權裁量之事項，洵無違法、失當可言。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原審未審酌上訴人所犯事實欄一㈠所示各罪販賣毒品金額多僅新臺幣（下同）1,000元、事實欄一㈡販賣之毒品數量僅0.8公克，全部犯罪所得僅91,500元，未予從輕量刑，事實欄一㈢、㈣所示各罪又未適用刑法第59條規定減刑，違反比例原則等語。經核係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之規定業於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，提高其得併科罰金之數額，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。另修正同條例第
17條第2項之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者」，始減輕其刑，上訴人既於歷次審判中均自白，適用結果並無不同，原判決雖未及說明，然於結果並無影響，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月10日
刑事第三庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月16日