裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2319號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2319號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人袁健峰律師
陽文瑜律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第652號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續意圖營利供給賭博場所，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。未扣案之電子遊戲機「7PK」伍拾臺、「跑馬」壹臺、「賓果行星」壹臺、「輪盤」壹臺，及扣案開洗分統計報表、業績表、年曆、筆記本各1份均沒收。
被訴未經許可持有手槍及子彈部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國（下同）85年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以85年上易字第3777號判決有期徒刑7月確定，於87年1月31日執行完畢。甲○○自91年1月初某日起，受僱 郭詩聰 （已於92年5月26日死亡）所經營設於桃園縣桃園市○○路○○號地下室之「萬有引力遊藝場」，擔任店長負責管理現場等工作。另甲○○復自91年1月間某日起僱用 胡振立 （未經檢察官起訴）為經理，負責管理開分員之工作；並自91年2月1日起僱用 簡銘仁 （已經檢察官為職權不起訴處分確定）為店員，負責看顧機臺、兌換代幣、洗分換現金等工作。詎郭詩聰與甲○○（自受僱時起）、胡振立（自受僱時起）、簡銘仁（自受僱時起）基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，自91年1月4日起，提供該「萬有引力遊藝場」內之公眾得出入之場所，擺設電玩機具「7PK」50臺、「跑馬」1臺、「賓果行星」1臺、「輪盤」1臺等機臺為賭博之器具，與不特定客人賭博財物，其賭法係以按1比1或1比5之比例為賭客開分，賭客再把玩機臺押注，如賭客中彩累積分數則可按比例兌換現金，惟未押中則歸機臺沒收，以此方式，聚集不特定賭客賭博財物。嗣於91年2月26日下午5時30分許，經警持搜索票至桃園縣桃園市○○路○○號8樓之27「萬有引力遊藝場」辦公室實施搜索，扣得該「萬有引力遊藝場」經營賭博電玩所使用之開洗分統計報表、業績表、被告使用之民國91年年曆、筆記本各1份。甲○○得知該遊藝場辦公室遭警搜索，乃於翌日即同年2月27日潛逃出境赴中國大陸地區藏匿，迨於94年7月25日自大陸地區回臺投案後，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭於「萬有引力遊藝場」設置電子遊戲機「7PK」50臺、「跑馬」1臺、「賓果行星」1臺、「輪盤」1臺等機具與不特定客人賭博財物之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認，核與證人簡銘仁於檢察官訊問時證稱：「萬有引力遊藝場」有開分洗分，機臺有幾十臺的「7PK」、1臺行星、1臺跑馬，如果客人贏了有累積分數可以兌換現金，開分的方式是「7PK」、「跑馬」是1比1，拿1,000元開1,000分，「行星」是1比5，用1,000元開5,000分，洗分時也是用上開比率兌換現金等語相符（94年偵緝字第652號卷第45頁之94年9月16日訊問筆錄、第133頁之94年11月15日訊問筆錄）。並有桃園縣警察局平鎮分局91年2月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、採證照片1張（91年他字第460號卷第8、12頁）。及扣案「萬有引力遊藝場」之開洗分統計表、業績表、被告使用之民國91年年曆、筆記本等件可資佐證。本件事證明確，被告上開賭博犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、新、舊法比較部分：㈠按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者
，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。
⒈刑法第267條常業賭博之規定雖已刪除，然被告所犯本罪之
時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博，其法定本刑為「二年以下有期徒刑，併科一千元以下罰金。」刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯賭博罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑最重仍屬罰金刑，自以原常業犯之法定刑為重，比較新、舊法結果，應論以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，對被告為有利。
⒉刑法第56條連續犯之規定，已於94年1月7日修正刪除，並
於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此則除顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自應以被告行為時之法律即舊法論以連續犯對被告較為有利。
⒊刑法第41條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年7
月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，自應適用被告行為時之法律。
㈡又按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律
變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查：
⒈被告所犯刑法第266條第1項普通賭博罪及同法第268條意
圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，其法定刑均有罰金刑主刑之規定，是就罰金主刑部分之修正，容有比較之必要。修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金刑，原係規定（銀元）1元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第1條前段、第3條規定（含72年7月27日司法院、行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自72年8月1日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第2條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之），應為「新臺幣30元」以上。修正後之刑法第33條第5款規定則提高為「新台幣1千元以上，以百元計算」。經新、舊法結果，自以修正前之刑法第33條第5款較有利於被告，而應適用修正前該條規定。再查95年6月14日另修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。該條立法理由謂：「依94年1月7日修正之刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，爰為第一項規定」、「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有『罰金罰鍰提高標準條例』及『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，除罰金以1銀元折算
3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍或3倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定」等語。自上述立法理由可知，刑法施行法第1條之1顯係配合新刑法修正後，就刑法分則罰金刑部分，變更貨幣單位為新臺幣，並統一提高罰金數額，以替代「罰金罰鍰提高標準條例（第一條）」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之「準據法」性質之法律，且關於刑法第266條第1項、第268條之法定刑，其罰金主刑之適用結果並無不同，自無新舊法比較之必要，而逕適用刑法施行法第1條之1第1項規定。
⒉刑法第28條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告就上開犯行，均係共同實行犯罪行為之共同正犯，不論依修正前、後刑法第28之規定，均構成累犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第28條之規定。
⒊刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，修正為刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。」而本件被告等人前有如犯罪事實欄一所述之前案犯罪紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表憑，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第47條之規定。
⒋依被告行為時之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。
」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第55條則規定：
「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此為法理之明文化，非屬法律之變更，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第55條之規定。
三、按擺設電子遊戲機與不特定人進行賭博者，其經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並租用提供場所、聘僱員工而利用擺設電子遊戲機與賭客對賭，仍能獲利，是其等提供場所擺設電子遊戲機具之賭博行為，顯然同時具有營利之意圖，而與刑法第268條所規定之犯罪構成要件合致。查被告甲○○為「萬有引力遊藝場」之店長，與負責人郭詩聰共同提供場所經營「萬有引力遊藝場」，從事賭博性之電動玩具業，並聚眾賭博，核被告甲○○上開所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪、第266條第1項前段普通賭博罪。被告甲○○（自受僱時起）、證人胡振立（自受僱時起）、證人簡銘仁（自受僱時起）與案外人郭詩聰，就上開犯行間有犯意聯絡與行為分擔，應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。被告先後多次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並各加重其刑。被告所犯上開意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博等罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之意圖營利，供給賭博場所罪處斷。又刑法第267條之常業賭博罪係指犯第266條第1項前段之罪為常業而言，其法定刑較刑法第268條為輕，如行為人係意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博，並恃以為生，自應依刑法第268條論罪，公訴人認被告以賭博機具與人對賭，係犯常業賭博罪，尚有未洽，惟實行公訴檢察官已當庭補充被告上開所為亦涉犯刑法第266條第1項、第268條之罪嫌，附此敘明。被告甲○○前於85年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以85年上易字第3777號判決有期徒刑7月確定，於87年1月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告甲○○前有犯罪紀錄，猶不知警惕，復繼續受僱於他人共同意圖營利提供賭博場所並聚眾賭博，敗壞社會風氣頗鉅，惟其僅係店長，尚非負責人，並犯後已坦承犯行，顯見悔意，及其在公眾得出入之場所賭博財物之動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。未扣案之電子遊戲機「7PK」50臺、「跑馬」1臺、「賓果行星」1臺、「輪盤」1臺，均係當場賭博之器具，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收；扣案之開洗分統計報表、業績表為共犯郭詩聰所有，及被告使用之民國91年年曆、筆記本，均係供犯本件賭博罪所用，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至警察於搜索上開「萬有引力遊戲場」辦公室時，自該辦公室保險箱內起出之現金100,800元，與本件賭博無直接關聯性，故不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可不得非法持有槍彈，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，於91年1月初某日，向某不詳姓名之人取得捷克製6.35mm制式手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）及美國製制式手槍子彈17顆後，即未經許可而非法持有該把手槍及子彈，並將之藏置於桃園縣桃園市○○路○○號8樓之27辦公室之保險箱內，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76年台上字第4986號著有判例可資參照
三、公訴人指被告涉有上開未經許可持有手槍及子彈罪嫌，無非以⑴證人C1於91年6月5日於桃園憲兵隊應訊時證述知悉被告持有上開手槍及子彈等情；⑵證人 林雷峰 於調查站及檢察官訊問時曾證述目睹被告持有上開手槍及子彈等情；⑶證人簡銘仁於偵訊時證述：藏放扣案手槍及子彈之保險箱，係被告使用之物等語；⑷證人 邱瓊瑛 於調查站應訊時證稱：伊是從91年2月初開始受被告甲○○之聘僱，負責將放置在上開保險箱內之現金取出，存入新竹企銀桃園分甲○○帳戶等語，為其主要論據。惟訊之被告甲○○堅決否認有何未經許可持有手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案手槍及子彈均非其所有，案發時伊受老闆郭詩聰指示逃往大陸暫作隱避，造成伊畏罪潛逃之假象，而由伊扛起所有刑責等語。
四、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防
禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於審判中有因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文，核該條規定之立法意旨在於檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，若在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。而此條所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述、或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。而所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院95年度台上字第918號判決意旨參照）。
⒈查本案證人C1始終未於偵、審中到場陳述，經本院認為有調
查之必要，而依法傳喚證人C1於95年8月14日審判期日到場應訊，惟證人C1並未到庭，且經本院拘提未著，此有本院送達證書、函請檢察署代為拘提之公函在卷可憑，是可認證人C1有所在不明而傳喚不到之情形存在。然證人C1於91年6月
5日在桃園憲兵隊所製作之詢問筆錄（91年他字第460號卷第190頁），核係屬被告以外之人審判外之言詞陳述，為保障被告之詰問權，本應傳訊於法院審理中就其警詢所為之陳述接受被告或其辯護人詰問，且被告及其選任辯護人就此證據能力均有所爭執（本院卷第173頁之95年12月4日審判筆錄），並不符刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，是依同法第159條第1項之規定，該證據方法原則上即無證據能力，況且本院審酌證人C1於憲兵隊所為供述，係以匿名方式為之，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉正釋明之，尚未符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，難認證人C1之上開詢問筆錄具有證據能力。
⒉又按證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查證人林雷峰先於91年5月21日上午10時20分許在桃園縣調查站接受訊問，復於同日下午2時35分於臺灣桃園地方法院檢察署經檢察官訊問時，檢察官未命具結（91年他字第
460號卷第103頁附91年5月21日調查筆錄，第105頁之91年5月21日訊問筆錄），是證人林雷峰上開於調查站及檢察官訊問時之陳述，均屬被告以外之人審判外之言詞陳述，而被告及其選任辯護人就此證據能力均有所爭執（本院卷第32頁之94年12月12日審判筆錄），並不符刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，是依同法第159條第1項之規定，該證據方法原則上即無證據能力，況且本院審酌證人林雷峰於調查站所為陳述，顯對己有利，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉正釋明之，尚未符合刑事訴訟法第159條之
3第3款規定，難認證人林雷峰之上開調查筆錄具有證據能力。至於證人林雷峰於檢察官訊問時所為陳述，既未經具結，依上開說明亦無證據能力。
㈡又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就證人邱瓊瑛於調查站之陳述主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，是上開證人邱瓊瑛於調查站之證詞自有證據能力，合先敘明。
五、實體部分：㈠本案之查獲，係桃園縣平鎮分局警員會同桃園縣憲兵隊，持
搜索票於91年2月26日下午5時30分許，至桃園縣桃園市○○路○○號8樓之27「萬有引力遊藝場」辦公室進行搜索，並於該辦公室內之保險櫃內起出捷克製制式手槍1枝（含彈匣
1個，槍枝管制號碼0000000000號）及制式子彈17顆等情，業經證人即查獲本案之桃園憲兵隊 郭嘉範 於審理時證述明確（本院卷第72頁之95年1月16日審判筆錄、第223頁之96年
1月29日審判筆錄），並有桃園縣警察局平鎮分局91年2月
26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、採證照片1張在卷可資佐證（91年他字第460號卷第8、12頁）。是本件扣案之手槍、子彈確於上開「萬有引力遊藝場」辦公室內保險箱中取出，應可認定。再扣案手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案手槍1枝認係口徑6.35mm之制式半自動手槍，認具殺傷力；扣案子彈17顆，認均係口徑0.25吋之制式半自動手槍彈，認均具殺傷力等情，亦有槍彈鑑定書1份在卷可憑（91年他字第460號卷第94頁）。
㈡雖然證人簡銘仁於檢察官訊問時證稱：警方於91年2月26日
下午4時許，至桃園縣桃園市○○路○○號8樓之27「萬有引力遊藝場」辦公室搜索，於該辦公室小房間保險櫃內搜出現金100,800元、捷克8厘米制式手槍1枝及子彈17顆，該辦公室平時是由店長甲○○使用，而該保險櫃的密碼只有甲○○知道，所自該保險櫃內取出的物品應該是甲○○所有等語（94年偵緝字第652號卷第46頁之94年9月16日訊問筆錄）。然而證人簡銘仁於本院審理時卻改稱：在檢察官問伊時，檢察官有推理說在保險櫃裡找到的駕照是甲○○的，所以保險櫃、辦公室都是甲○○在用，伊當時也認同檢察官這樣說，所以才會回答保險櫃內的東西都是被告的，又當天在辦公室內確實有找到駕照，但伊不能確定駕照是在保險櫃內拿出來還是從桌上找到的，至於 伊於 警詢對警察說「保險櫃的密碼只有被告知道，所以裡面的物品應該是被告所有」，那也是警察的推理，伊於製作警詢筆錄時也認同警察的說法，所以就這樣回答，伊根本不知道到底是誰知道密碼等語（本院卷第79頁之95年1月16日之審判筆錄）。再證人郭嘉範於審理時已證稱：案發時所查獲之被告甲○○的證件，是在被告個人辦公室的辦公桌桌面上查到的等語（本院卷第72頁之95年1月16日審判筆錄）。是依證人簡銘仁上開於審理時之證述，證人簡銘仁於警詢及偵訊時之證述，既是附和警察及檢察官之推理，而本案被告證件既非自該保險櫃內取出，即上開警察及檢察官誤認被告證件係自該保險箱內取出而推論該保險箱內之物品均屬被告所有，已有違誤，則證人簡銘仁於警詢及偵訊時附合訊問者所為之陳述，顯然是出於個人推測之詞，是否與事實相符，已有懷疑，顯難作為不利於被告認定之依據。
㈢又證人邱瓊瑛雖於調查站證稱：91年2月26日晚間7、8時
許，伊接獲「萬有引力遊藝場」幹部 小吳 的電話，請伊至桃園市○○路○○號8樓之27協助警方開啟保險箱，但因伊緊張造成兩次輸入錯誤密碼而無法開啟，經在場之警察訊問，伊表示密碼紀錄在小冊子，該小冊子放在家中，經警察同意，伊回家取得密碼後再度回到現場，將該保險箱上層打開，警察在該保險箱上層未發現任何違禁物品，要伊開下層，伊表示被告甲○○未告知下層保險箱之密碼，無法開啟，警察即要伊聯絡甲○○，經伊多次撥打甲○○手機，始終無法取得聯絡。伊與「萬有引力遊藝場」並無任何關係，伊是從91年
2月初開始受甲○○之聘僱，將放置在上開保險箱內之現金取出，存入新竹企銀桃園分甲○○帳戶等語（91年他字第46
0號卷第83頁附91年3月8日調查筆錄）。惟證人邱瓊瑛於審理時另證稱：「萬有引力遊藝場」是伊先生郭詩聰與他人合夥開的，郭詩聰自91年2月初就要伊幫忙將遊藝場的收入存到銀行，伊大約一、二天就會到遊藝場的八樓辦公室開啟保險箱拿錢存入銀行等語（本院卷第129頁之95年4月24日審判筆錄）。而證人邱瓊瑛係「萬有引力遊藝場」之會計，該遊藝場的薪水是由證人邱瓊瑛發放，且遊藝場的每日收入都是由證人邱瓊瑛負責清點收取，而被告大部分的時間都是待在一樓遊藝場等情，亦據證人即案發時擔任該遊藝場經理之胡振立於審理時證述明確（本院卷第201頁之96年1月8日審判筆錄）。則證人邱瓊瑛之先生郭詩聰既係「萬有引力遊藝場」之出資人，而證人邱瓊瑛又負責清點該遊藝場之收入，且證人邱瓊瑛於收取營收後均將所得存放於辦公室內之保險箱，顯見本案遭搜索之保險箱亦供案外人郭詩聰及證人邱瓊瑛使用甚明。再證人邱瓊瑛於審理時亦證稱：本件警察進行搜索當日，是郭詩聰從大陸打電話給伊，郭詩聰在電話中提到警察要求打開保險箱，所以要伊就依郭詩聰的指示打開辦公室內的保險箱等語（本院卷第132頁之95年4月24日審判筆錄、第221頁之96年1月29日審判筆錄），而核對卷附案外人郭詩聰入出國日期證明書所載（本院卷第248頁），案外人於本案進行搜索當日即91年2月26日確有出境之紀錄，是證人邱瓊瑛上開關於案外人郭詩聰以電話聯絡其打開保險箱之陳述，應屬真實，是本案進行搜索時，警察既知聯絡案外人郭詩聰打開保險箱，而案外人郭詩聰亦確以電話聯絡證人邱瓊瑛到場打開保險箱，益見該保險箱確係案外人郭詩聰所使用無誤。再證人簡銘仁於審理時亦證稱：伊於91年
1月間任職於「萬有引力遊藝場」，負責現場招呼客人及開分人員的管理，但該遊藝場是由何人經營，伊並不清楚，伊每日營業後是與另一名經理進行結帳，並不是與被告進行結帳等語（本院卷第77頁之95年1月16日審判筆錄），亦足認被告於任職「萬有引力遊藝場」之店長期間，確實不負責清點、收受該遊藝場營收之工作，即被告僅是單純於營業現場負責管理事務，亦可認定，是被告是否能獨自使用其8樓辦公室內之保險箱，即有懷疑。
㈣另證人胡振立於審理時亦證稱：91年2月26日晚上， 伊有 受
老闆郭詩聰指示，載被告至天秤座西餐廳，到了該餐廳有1名綽號「 阿昌 」男子與被告碰面，該「阿昌」男子並將1包牛皮紙裝的東名交給被告，伊則在被告與「阿昌」碰面時去上廁所，所以不知道被告與「阿昌」談些什麼等語（本院卷第137頁之95年4月24日審判筆錄）。即被告於審理一再辯稱，本件案發後，係受「萬有引力遊藝場」負責人郭詩聰指示，前往大陸暫作隱避等語，尚非虛偽，應可採信。從而，被告甲○○始終否認持有上開手槍及子彈，本院審核上開證人之證述，亦無法認定本件為警進行搜索之辦公室及其內之保險箱，僅供被告個人所使用，而本件公訴人所舉前開事證，除能證明扣案手槍及子彈係從該遊藝場辦公室內保險箱起出外，對於該保險箱是否確僅被告個人所獨用並進而推斷該手槍、子彈係被告所有等情節，均尚未達於通常一般之人均不致所有懷疑，得確信本件查獲之手槍及子彈確係被告所持有，此部分既有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法此部分應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後刑法第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法第266條第1項前段、第2項、第26
8條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第七庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官劉為丕上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官顏美惠中華民國96年2月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。