裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第98號民事判決
裁判日期：民國103年11月04日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度訴字第98號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何書喬
林明錡 鄭資華 柯艾玉 被告 侯松延
侯智元 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告侯松延與被告侯智元就附表所示之不動產經嘉義縣朴子地政事務所（收文字號: 朴登普 字第０七七六四０號）於民國九十四年十月十一日所設定登記之一般抵押權及該抵押權所登記擔保被告侯智元對被告侯松延之新臺幣陸拾萬元債權不存在。
被告侯智元應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告對被告侯松延於取得本院所核發之102年度司促字第3844號支付命令及確定證明後，於民國102年持之向本院聲請強制執行如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），惟其已於94年間將系爭不動產設定第一順位之一般抵押權新臺幣（下同）600,000元予被告侯智元，致原告因執行無實益而無法自系爭不動產取償，並換發本院102年度司執字第42288號債權憑證。然查上開抵押債權之利息、遲延利息、違約金約定均為無，亦已逾借款日期多年，而於原告進行強制執行時，未見抵押權人即被告侯智元有陳報債權之行為，被告侯智元竟如此忽視自身權益，均顯與常情有違，故原告主張上開抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，參照最高法院42年度台上字第1031號判例、93年台上字第1987號裁判意旨，原告應有即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項前段，原告得提起本件訴訟。
(二)本件原告起訴所主張為確認法律關係不存在之消極確認之訴，參照最高法院19年度上字第385號、42年台上字第170號判例要旨、司法院院字第2269號解釋意旨，被告等應就系爭抵押權存在，負舉證責任。復參照最高法院70年台上字第1488號裁判要旨，設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，而被告侯松延怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第113條、242條、767條提起本件消極確認之訴，並代位被告侯松延請求被告侯智元塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
(三)被告侯松延於94年向本行申貸通信貸款僅於94年8月正常繳款一期，次月即無法全額結清，旋即於94年11月2日即因未依約繳款，而產生逾期違約金之情形，並於95年1月遭原告停卡。雖被告等主張被告侯松延向被告侯智元借大筆金額，有作鑽孔切割工程借20萬元等云云，然並無任何單據、資金流向證明，僅以口語陳述，縱經隔離訊問，亦無法作為證據。又依據全球人壽保險股份有限公司函覆資料，自89年起至102年之繳納紀錄，確實有部分保費係由被告侯智元繳納，然系爭抵押權為一般抵押權，非如最高限額抵押權包含存續期間內現在、未來之債權，故被告間於抵押權設定當初，即應有與設定抵押擔保之債權相同金額之交付價金證明，且被告侯智元於94年10月前代繳保費至多僅有56,759元，與設定金額相差甚鉅，則被告所為抗辯即與事實有違等語。
(四)並聲明：確認被告侯松延、侯智元間就如附表所示之不動產即嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號（權利範圍：3分之1）之土地，於94年10月11日所為設定一般抵押權擔保600,000元之債權不存在。被告侯智元應將如附表所示之不動產於94年10月11日向嘉義縣朴子地政事務所（收文字號：
94年朴登普字第077640號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告答辯以：
(一)被告侯智元部分：銀行浮濫發卡，未評估被告侯松延之收入狀況，原告就其主張應舉證，而不能僅以被告2人為兄弟關係而逕認系爭抵押債權不存在，伊不知被告侯松延財務狀況，伊等同住時有銀行打電話來找被告侯松延，經銀行聯繫伊才知其有欠銀行錢，然伊等之抵押債權確實存在，依常情兄弟姊妹間借貸不會寫借據，被告侯松延陸續向伊借錢，包括有其結婚10多萬，投資鑽孔儀器20萬，其小孩營養品費及註冊費、其週轉不過來等，上開借款均是以現金支付，惟時間、金額已忘記。其全球人壽（原為國華人壽）之保險費亦是被告侯松延向伊借款，年繳約1萬8仟元，迄今14年來以伊所有中國信託銀行信用卡扣款支付，或以現金、支票繳納。伊向被告侯松延催討借款，經其同意並交付證件資料等，伊自己去辦設定抵押權設定，然伊不知系爭土地實際價值，地政事務所人員建議以實際借款金額加2成來寫借款金額，伊自己彙算借款金額約為50萬元，故就寫60萬元。系爭土地強執執行時，因伊不瞭解，去請教代書，代書說伊是第一順位，且因要工作，伊就沒有再理此事等語。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
(二)被告侯松延部分：否認原告主張，實際上伊陸續欠被告侯智元很多錢，包括有：父親看護費用、93年結婚費用10或20萬元、93年伊妻子生產費用及小孩營養品、伊保險費、合夥作鑽孔切割工程20萬元及生活費等，均無借據，總額超過100萬。伊無能力還錢，設定系爭抵押權可讓被告侯智元安心，故同意設定系爭不動產抵押權，伊不在意被告侯智元設定之金額，因實際向其借款總額應該遠大於系爭土地價值。另財團法人金融聯合徵信中心資料雖顯示伊94年12月起有全額未繳情形，然直至95年或96年伊均有繳最低應繳金額等語。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之不爭執事項：
(一)被告侯松延所有如附表所示系爭不動產（權利範圍為3分之1），於94年10月6日由被告侯智元至嘉義縣朴子地政事務所辦理設定第一順位之一般抵押權600,000元予被告侯智元（收文字號：94年朴登普字第077640號）。
(二)原告對被告侯松延以本院102年度司促字第3844號支付命令及確定證明，於102年向本院聲請強制執行系爭不動產，因執行無實益，而換發本院102年度司執字第42288號債權憑證。
(三)以被告侯松延為要保人及被保險人之全球人壽保單號碼H0000000保險之保險費於90年12月、92年12月至100年12月係以被告侯智元信用卡扣款繳納。
四、本院之判斷:
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其為被告侯松延之債權人，被告侯智元就被告侯松延所有系爭不動產設定第一順位抵押權，而該抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告2人所否認，是兩造間就該抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，並致伊在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認被告2人間上開抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。另負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決要旨參照）。再者，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決要旨參照）。揆諸首揭說明，倘被告侯智元主張其與被告 侯松延間 有金錢消費借貸契約，除應就其與侯松延間有金錢之交付外，並應就其等間有消費借貸之合意負舉證之責任。
(三)雖被告侯智元主張伊陸續交付金錢或替被告侯松延支付款項，總計50萬元，係基於消費借貸契約云云。惟查：
①被告侯智元主張之事實為原告所否認，揆諸前揭說明，被告
侯智元自須就其交付50萬元予被告侯松延及交付之原因即消費借貸之合意，負舉證責任。
②參酌證人 邱建忠 即被告友人固證稱：「我跟侯松延認識20幾
年，侯松延20幾歲的時候經濟就有問題，信用卡部分的聯絡人是我，如果銀行找不到他，銀行就會找我，到目前侯松延工作也不穩定，他的生活開銷很多都是他哥哥侯智元幫忙的。」、「（『幫忙的』是什麼意思？）我知道很多錢是侯智元資助的，是送還是借我不知道，我只知道很多錢都是從他哥那邊來的。」等情（見本院103年10月17日言詞辯論筆錄），是依證人邱建忠上開證詞尚難逕認被告間確有消費借貸之合意。
③蓋因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借
貸之意思而為交付，方克成立消費借貸關係。準此，被告侯智元既主張伊交付或為被告侯松延支付之50萬元，其原因為其借貸予被告侯松延，則應就其與被告侯松延間確有消費借貸之合意負舉證之責任，惟被告侯智元並未能就上開消費借貸之合意舉證以實其說，是被告侯智元主張伊係基於消費借貸契約而支付系爭50萬元云云，殊不足取。
(四)綜上所述，原告請求確認被告侯智元與被告侯松延就附表所示之不動產於94年10月11日所登記之抵押權及該抵押權所登記擔保被告侯智元對被告侯松延之債權不存在，暨依民法第767條所有權之法律關係，代位請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
(五)本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年11月4日
民事第二庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月4日
書記官洪敏芳┌─────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬──────────────────┬─┬────┬────┬────┤│編│土地座落│地│面積││││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤權利範圍│備註││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼────┼────┤│１│嘉義縣│六腳鄉│大 塗師 │塗師│236│田│935.00│3分之1│所有權人│││││││││││：侯松延│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴────┴────┘