裁判字號：臺灣士林地方法院103年簡上字第105號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決103年度簡上字第105號上訴人即被告 謝金娜 指定辯護人本院公設辯護人 林龍輝 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103年1月3日103年度湖簡字第4號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第11299號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
謝金娜緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、謝金娜意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國102年10月15日下午4時許，提供新北市○○區○○○路○○號內之鐵皮屋（非公共場所亦非公眾得出入之場所）作為賭博場所，並提供其所有之麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、牌尺4支等賭具，聚集賭客 李林素幸 、 陽利佳 、 蕭春瑛 等人前往上址賭博財物，賭博方式係以新臺幣（下同）
200元為1底，50元為1臺，再以骰子擲點數輪流作莊家，由謝金娜與上開3人共同把玩，每人發16顆，莊家發17顆先發牌，輪流打牌，由其餘3家給自摸者錢，而放槍者要給胡牌者錢，其中自摸者，每次由贏得之金錢中抽取50元予謝金娜，作為謝金娜提供賭博場所、供給飲料餐點之分紅酬勞，而謝金娜以此方式營利。嗣於同日下午4時20分許，謝金娜、李林素幸、陽利佳、蕭春瑛等人正在上址以麻將牌賭博財物時，經警當場查獲，並扣得謝金娜所有之賭具麻將1副、風圈骰子1個、骰子3個、牌尺4支，以及賭資5,400元（賭客及賭資部分，為警另依社會秩序維護法裁處及沒入）等物。
二、案經新北北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序、審判程序提示予檢察官、被告謝金娜、辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告均末質疑證據能力（見本院卷第16頁、第41頁背面至第42頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告謝金娜固不否認有於上開時間、地點，提供其所有之麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、牌尺4支等賭具，與李林素幸、陽利佳、蕭春瑛以200元為1底，50元為1臺，再以骰子擲點數輪流作莊家，每人發16顆，莊家發17顆先發牌，輪流打牌，由其餘3家給自摸者錢，而放槍者要給胡牌者錢之方式賭博財物，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：自摸者要交50元給我是要拿去買飲料及酒，並不是要作為提供賭博場所供給飲料餐點之用云云。
（二）經查，證人李林素幸於本院審理時結證稱：102年10月15日下午4時許有在新北市○○區○○○路○○號打麻將，打牌的人有我、陽利佳、蕭春瑛及被告，現場扣到的賭具是被告的，當天是玩1底200元、1臺50元，自摸的要抽50元，湊到200元就不再玩，錢要拿去買酒及泡麵，被告沒有說買剩下的錢要還給我們，如有買剩的錢要給被告等語（見本院卷第31頁背面至第34頁），證人蕭春瑛於本院審理時結證稱：102年10月15日下午4時許有在新北市○○區○○○路○○號打麻將，打牌的人有我、陽利佳、李林素幸及被告，當天從醫院回來打電話給被告，被告叫我去那裡聊聊天、打麻將，我們打1臺50，底是200，我們有說要抽頭買吃的、喝酒，抽頭就是自摸的人要放50元，集20
0元就去買酒喝，因為玩25的，所以東家一定要拿抽頭金，這是大家的共識，玩25是指底是200，1臺是50，放炮如果是1臺就是250給他，自摸要放50元在那邊，其他的人要給自摸的人250元，被告有說買剩下的錢由他負責等語（見本院卷第38頁背面至第40頁背面），均核與其等分別於偵查中之證述大致相符（見102年度偵字第11299號卷第60頁至第61頁、第63頁至第65頁），且證人陽利佳於偵查中亦證稱：102年10月15日下午4時許有在新北市○○區○○○路○○號打麻將，玩法為1臺50元、1底200元，現場賭具是被告的，場所由被告提供，當日有我、李林素幸、蕭春瑛及被告在打麻將，是被告打電話問我是否要打麻將，當時有說好自摸1次要抽50元，我們4人說好要繳抽頭金，要拿去買酒和 保力達 喝，抽頭金要繳給被告，由被告去買，被告沒有說買剩下的錢要還我們等語（見10
2年度偵字第11299號卷第62頁至第63頁），復有現場照片8幀存卷可考（見102年度偵字第11299號卷第32頁至第35頁），及扣案之麻將1副、牌尺4支、骰子3顆、風圈骰子1顆等物可資佐證，足認被告有與證人陽利佳、李林素幸、蕭春瑛在上開時間、地點，以麻將賭博財物，其玩法為1臺50元、1底200元，每人發16顆，莊家發17顆先發牌，輪流打牌，由其餘3家給自摸者錢，而放槍者要給胡牌者錢，並共同約定自摸者由贏得之金錢中抽取50元給被告處理，由其購買飲料、酒類等物，並由其處分剩餘之金錢等情，堪信為真實。
（三）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.按刑法第268條規定聚眾賭博罪，所謂「聚眾賭博」，係指招集不特定之多數人共同賭博之意，並不以參與賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處共同從事賭博之行為為必要，只要其性質上係意圖營利集合多數人而為賭博，即應成立聚眾賭博罪。而就證人3人為何人邀集一節，業經證人陽利佳於偵查中證稱：被告打電話問我是否要打麻將，我說好，到場後其他人都在門口，大家決定要打麻將等語（見102年度偵字第11299號卷第62頁），證人蕭春瑛於偵查及本院審理時證稱：我有先打電話給被告，被告有打電話給陽利佳、李林素幸，叫他們過去打麻將，是被告聯絡我要在那邊打，我才過去，我們4人湊在一起打麻將只有這一次等語（見102年度偵字第11299號卷第64頁、本院卷第37頁背面、第38頁背面至第39頁），觀諸證人陽利佳、蕭春瑛之前揭證詞，可知陽利佳、蕭春瑛、李林素幸彼此間係第一次聚在一起打麻將，均係經由被告分別以電話招集至上址聚賭，顯見被告確有主動邀集不特定多數人前往其所提供之房屋賭博之情形，至為明確，而堪認定，被告之辯護人辯稱本件不構成聚眾賭博云云，應不足採。
2.又被告與證人陽利佳、李林素幸、蕭春瑛約定賭博麻將自摸者，要抽頭50元交給被告之事實，亦據上開證人陽利佳、李林素幸、蕭春瑛分別於偵查及本院審理時證述明確。雖上開證人均證稱抽頭50元係要作為買酒、飲料或泡麵云云，已如上述，惟證人李林素幸於本院審理時證稱：打1將就是4圈，打完要花2小時，我差不多晚上6點要回家，本案抽頭的錢因為被告是鐵皮屋的主人，所以交給被告去買酒或吃的東西，有剩的錢就是交給被告等語（見本院卷第35頁至第36頁），且證人 蕭春英 於本院審理時證稱：
我當天還是要回家吃飯，陽利佳在打牌時有說等一下就要煮飯等語（見本院卷第41頁），證人陽利佳於偵查中亦證稱：當時有講好要回家煮飯菜等語（見102年度偵字第11
299號卷第63頁），由此可認被告與證人陽利佳、李林素幸、蕭春瑛自當日下午4時許開始賭博，則證人李林素幸及陽利佳既於傍晚要趕回自己住處準備晚餐，豈有可能在打完1將及4圈麻將約2小時後尚有閒暇留滯該處飲酒，核與其等說詞有悖常理，是其等之抽頭金是否全然作為當日賭博麻將後飲用飲料、酒或食用泡麵等物之費用，已有所疑，況賭客於每次自摸時，應交付50元予被告，且全權讓被告處理該筆抽頭金，賭客亦未要求被告將購物後所剩金額再行退回，則無論被告有無提供飲料、酒或其他食物，該抽頭金實已全歸被告所有，此即一般俗稱之抽頭金無訛，且該抽頭金實與賭客參與賭博之狀況具有連動之明顯對價關係，故可知被告係提供其居所供賭客為賭博，而因此取得抽頭金為對價之營利，已臻明確，洵堪認定，是被告辯稱無營利之意圖，為事後卸責之詞，顯不足採。至本案固於警察查獲時尚未有上開證人自摸而抽頭之情，業據證人陽利佳、李林素幸於警詢時證述明確（見102年度偵字第11299號卷第10頁、第13頁），然其等既已約定要將抽頭金交付予被告，且依其等約定亦無需索回購買酒或飲料等物後所餘款項，是自不因尚未實際抽頭即影響被告有意圖營利之認定，併予指明。
（四）綜上，被告辯稱無意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博云云，顯係事後脫免罪責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。起訴書漏未論及被告犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，惟此與已起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本於審判不可分，應併予審理。原審根據卷內資料，認定被告意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，事證明確，依據刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，對被告量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；復敘明扣案之麻將1副、牌尺4支、骰子3顆、風圈骰子
1顆等物，為被告所有，供本件賭博犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（原審判決贅引同條項第
3款，應予更正），並附帶說明扣案賭資共5,400元，非屬被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，不於本案宣告沒收，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，求予撤銷改判，為無理由，業已說明如前，應予駁回。
四、末查，被告前因賭博案件經本院以86年度易字第273號判決有期徒刑2月確定，於86年5月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑（見本院卷第27頁），其因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖犯後於本院審理時否認犯行，惟其自始即不否認有與上開證人約定要抽頭，並於偵查階段承認犯行，於本院審理時僅就抽頭金之屬性辯以係要飲酒同樂，而無營利犯意云云，因認其犯後態度尚可，故認被告經此偵審程式教訓已深，自當已知警惕，信無再犯之虞，本院參以原審量處有期徒刑3月，其刑罰懲治效果不及執行義務勞務更能給予被告於為他人提供勞務期間有反省自身過錯之機會，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第2款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。另衡酌被告本件賭博犯罪對於社會善良風俗之影響情節，認應命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，在緩刑期內併付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官陳介安法官蔡子琪以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官李宜蓁中華民國103年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。