裁判字號：臺灣雲林地方法院98年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決98年度勞訴字第11號原告丙○○訴訟代理人 許漢鄰 律師被告乙○○訴訟代理人 林重仁 律師被告甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年06月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國98年04月18日經由被告乙○○之派遣，至被告甲○○住處之鐵皮倉庫施作屋頂浪板工程（下稱系爭工程），詎原告於施作過程中不慎自鐵皮屋頂上墜落，而受有創傷性腦傷併硬膜下出血、腦出血術後左側肢體偏癱等傷害。原告既係被告乙○○派遣至被告甲○○住處施作系爭工程，則被告乙○○自為原告勞動基準法第02條第02款之雇主，而原告至現場後，既係依被告甲○○之指示為其工作，而以勞動給付為目的，且被告甲○○對原告具指揮監督管理權限，被告甲○○自係原告勞工安全衛生法第02條第02項之雇主。被告應注意勞工安全衛生法第05條第01項第05款，及勞工安全衛生設施規則第227條規定，卻未於施工場所設置防止墜落危害之安全措施，且依當時情形，並非不能注意，竟疏未注意，致發生原告上開傷害，兩者顯有相當因果關係，原告並因而受有醫療費用新台幣（下同）92,104元、減少勞動能力805,447元、增加生活所需共計182,391元（包括看護費用177,000元、醫療器材費用2,880元、其他費用2,
511元）、精神慰撫金500,000元之損害，爰依民法第184條第02項、第185條規定，先為一部請求被告連帶賠償原告1,480,000元等語。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告1,480,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告甲○○則以：伊不認識原告，而係以包工不包料方式委
由被告乙○○施作系爭工程，因含勞保、意外保險及工具，彼等遂約定工資一日2,500元，伊並要求被告乙○○需找有經驗之工人施工，第01天時有被告乙○○、原告、原告父親丁○○及不認識的人在場施作，伊還交待施工小心點，第02天時，伊早上06點多即出門，當天就聽到有人自系爭工程墜落的事，事後，被告乙○○持估價單向伊請款，伊已付清。原告主張系爭工程係伊指揮監督，然伊並非專業，何來能力可指揮監督原告施作系爭工程？原告主張實無理由等語置辯，並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。
㈡被告乙○○則以：被告甲○○向伊詢問系爭工程興建費用情
事，後決定包工不包料，而以每日僱工2,500元施作系爭工程，因伊先前幫忙被告甲○○施作地板混凝土灌漿工作致右手受傷，而無法為系爭工程施工，遂介紹原告為被告甲○○施作系爭工作，伊實際並未施作系爭工程，工資事後係由被告甲○○經伊交與原告之父丁○○收執，再由原告發放予其員工，伊從中並未收取分文，是伊並非原告之雇主，自無庸負賠償責任。縱認伊需負賠償責任，惟原告就本件事故亦與有過失，且其所領取之勞保及意外保險金給付亦應抵充等語置辯，並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於98年04月18日施作系爭工程之際，因未設置適當強度
，且寬度在30公分以上之踏板或裝置安全護網，而不慎自鐵皮屋頂上墜落，並受有創傷性腦傷併硬膜下出血、腦出血術後左側肢體偏癱等傷害。
㈡原告因上開傷害而支出醫療費用共計92,104元、增加生活所
需費用共計182,391元（包括看護費用：177,000元、醫療器材費用：2,880元、其他費用：2,511元〈扣除十全雞精、銀杏〉）。
㈢原告因上開傷害所需痊癒期間為01年，於此痊癒期間不能工作。
㈣減少勞動能力以最低基本工資每月17,280元計算基準。㈤原告因本件事故向勞工保險局請領98年04月21日至98年09月
30日共計163日計76,447元職業傷害傷病給付、勞工保險失能給付標準附表第2─4項第7等級660日職業傷害失能給付計442,200元，及向南山人壽保險股份有限公司請領共計1,586,540元保險金。
㈥兩造呈報職業、教育、收入等身分地位情況、稅務電子閘門財產所得調件明細表。
㈦財團法人彰化基督教醫院雲林分院98年12月30日彰基雲林分
院字第0980000582號函、勞工保險局99年04月14日保給傷字第09960229430號函、99年06月01日保承資字第0991021326
0號函、南山人壽保險股份有限公司99年04月14日(99)南壽保單字第C0419號函、99年06月09日(99)南壽保單字第C072
3號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院99年4月28日台大雲分醫事字第0990003912號函。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告甲○○是否為勞工安全衛生法第02條第02項、勞動基準
法第02條第02款之雇主？被告甲○○就原告所受上開傷害是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？㈡被告乙○○是否為勞動基準法第02條第02款、勞工安全衛生
法第02條第02項之雇主，而就原告所受上開傷害是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？㈢苟認被告應負損害賠償責任，則原告除可請求醫療費用、增
加生活所需費用外，尚可請求減少勞動能力、精神慰撫金之數額各為何？㈣原告就本事故之發生或擴大是否與有過失？㈤原告可得請求賠償之數額是否應扣除其業已向勞工保險局、
南山人壽保險股份有限公司所受領之保險金？
五、茲論述如下：㈠被告甲○○是否為勞工安全衛生法第02條第02項、勞動基準
法第02條第02款之雇主？被告甲○○就原告所受上開傷害是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？⒈按勞工安全衛生法所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負
責人；又同法所稱「事業單位」係指勞工安全衛生法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，勞工安全衛生法第02條第02項、第03項定有明文。參諸上開法律規定，勞工安全衛生法所稱之雇主，應係指僱用勞工從事工作之事業單位之事業主或事業之經營負責人。又勞工安全衛生法第二條規定所稱之事業主，係指事業之經營主體，在法人組織時為該法人，在個人企業則為該事業之業主。又同條所稱事業之經營負責人，係指對該事業具有一般經營權與擔負義務者之謂，內政部臺內勞字第200813號函可資參照。兩造均不否認被告甲○○係從事外燴流水席工作，其所營事業中並未包括系爭工程之施作在內，且系爭工程係被告甲○○為放置其外燴流水席器具處所而施作，亦非被告甲○○憑以獲取利潤之經濟活動，則揆之上開說明，被告甲○○自非勞工安全衛生法第02條第02項規定之雇主，自無依勞工安全衛生法第05條第01項第05款，及勞工安全衛生設施規則第227條規定對原告負有防止墜落危害或提供防止墜落之安全設施義務。
⒉復按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結
果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在（最高法院81年度台上字第2686號判決意旨參照）。又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。又以點工方式承作工作，係指以施作人數依實際工作日數按日計酬，至於當事人間之法律關係為承攬或僱傭之性質，仍應就個別情形依上開原則具體認定之。原告復主張被告甲○○係勞動基準法第02條第02款之雇主等語，然為被告甲○○所否認，且兩造均不否認系爭工程係包工不包料，而由被告甲○○以每人每日2,500元交由被告乙○○施作，嗣系爭工程完工後再結算之情，而原告亦自承被告甲○○並未在系爭工程處所指揮監督，系爭工程有關鑽鎖螺絲部分係憑經驗為之，系爭工程之工資並非由被告甲○○交付，而係由被告乙○○交付等語，可知被告甲○○係將系爭工程交由被告乙○○自行邀工完成，至於被告乙○○係邀同何人工作、給付工人若干工資、如何分配工作等，則非被告甲○○所問。由此堪認，被告甲○○與被告乙○○係以系爭工程完成之結果為約定目的，被告乙○○只需完成系爭工程即可，彼此間並無從屬關係，顯係成立承攬之法律關係，是原告僅執系爭工程係以點工方式承作為由，主張其與被告甲○○間就系爭工程為僱傭關係，被告甲○○自係勞動基準法第02條第02款之雇主等語，尚不足採。
⒊綜上，被告甲○○並非勞工安全衛生法第02條第02項、勞動
基準法第02條第02款規定之雇主，自無依勞工安全衛生法第05條第01項第05款，及勞工安全衛生設施規則第227條規定對原告負有防止墜落危害或提供防止墜落之安全設施義務，要無違反民法第184條第2項「保護他人之法律」之可言，是原告依民法第184、185條侵權行為之法律關係主張被告甲○○連帶負損害賠償責任，顯乏依據，應予駁回。
㈡被告乙○○是否為勞動基準法第02條第02款、勞工安全衛生
法第02條第02項之雇主，而就原告所受上開傷害是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？⒈按勞工安全衛生法第02條第01項規定：「本法所稱勞工，謂
受僱從事工作獲致工資者」；同條第02項規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人」，行為人是否應負該法所定之雇主義務，應視雙方是否成立「勞動契約」為斷。而上揭規定與勞動基準法第02條第01款、第02款之規定並無不同，且考慮到勞工安全衛生法及勞動基準法均為特別規範資本家與勞動者間關於勞動契約之法律適用，是故勞工安全衛生法中關於確認雙方是否存在「勞動契約」，及「雇主」、「勞工」之適用對象，亦應參酌勞動基準法之規定而為同一解釋。而依勞動基準法第02條第06款規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，另依學理通說，勞動契約之存在因有其特殊之生活保障及團結權保障等社會性保障意義，在雇主與勞工間通常具有繼續性之權利義務關係及強烈之人格從屬性與依賴性，故與民法第482條以下所定之「僱傭契約」類型不盡相同，係屬「僱傭契約」之下位類型契約，更為強調指揮監督及從屬關係，是亦應以此角度判斷雙方間是否成立勞動契約，及雇主是否應受勞動基準法及勞工安全衛生法之規範。是故勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑶勞務專屬性，即親自履行，不得使用代理人。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又是否具上揭「人格從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準，包括有以下數端：⑴勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由；⑵業務遂行中有無雇主之指揮監督；⑶工作場所、時間是否被雇主指定與管理；⑷勞務代替性之有無（勞務專屬性）；⑸其餘參考判斷基準亦有：工作關係之永久性程度、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用。依上分析判斷，設若雇主與提供勞務之勞工間並無此從屬性關係存在，此時因雇主無從指揮監督該勞工，該勞工亦得自由決定其遂行勞務之方式，亦不受雇主之管理指定，自難認雙方間存在勞動基準法或勞工安全衛生法上之勞動契約，該僱用人自非勞動基準法或勞工安全衛生法所稱之「雇主」，亦不受該法所定雇主義務之拘束⒉原告主張被告乙○○係勞動基準法或勞工安全衛生法所稱之
「雇主」等語，固據其提出診斷證明書、勞工保險傷病給付申請書暨給付收據、名片、薪資袋為證，然：
⑴被告乙○○陳稱：伊與原告係共同調工，苟有缺工即會相互
調工，承攬調工之工資為每日2,000元，共同承攬則為每日2,500元，本件因伊右手受傷，而無法施作系爭工程，始邀原告等人共同施作，第01天是蓋壁板，伊有去做半天，並告知原告施作順序先蓋壁板再做頂板，鎖浪板工具是伊提供，原告只有派人去，第02天伊沒有去，原告就發生本件事故。
工資係伊向被告甲○○請領，伊再據原告等人出工日數及人數，而按每人每日2,500元計算，扣除原告父親丁○○預支9,000元後，剩餘3,500元即交由訴外人丁○○轉與原告，原告再給付工資給其工人戊○○等語，核與證人戊○○到庭具結稱：伊在原告公司工作約01年餘，直至原告出事後才未做，伊在原告處之薪水是按月依實際出工日數，每日2,000元計算，原告有幫伊保意外險。原告僱伊是做鐵的，伊曾與被告乙○○共事，但並不清楚他們共事的情況，只知道有欠工會互相調工，伊都是固定向原告領取每日2,000元的工資，系爭工程是被告乙○○手受傷無法做才調伊等施作系爭工程，施作時曾聽到原告及被告乙○○稱本件是調工，即做多少天就向主人家算多少天工錢，被告乙○○給伊等每日2,50
0元，但原告只給伊每日2,000元。第01天是伊至工廠，再由原告載至系爭工程現場，在場人有何人已忘記，是先蓋牆壁浪板再蓋屋頂浪板，依經驗此施作方法會比較好施作，至於鑽鎖螺絲亦是依經驗。第02天時也是原告載伊去的，現場有何人也忘記了，系爭工程施工時數每天為08小時，此是原告公司規定，如有狀況是跟公司請假，至於原告是否需向被告乙○○請假，伊並不清楚，被告乙○○並沒有指揮監督伊等人如何施作系爭工程、幾點開始工作、下班等，完全是伊等人視現場情況自行決定，工具兩方都有提供等語大致相符，以證人戊○○與原告前係僱傭關係，彼等間未曾發生不愉快情事而言，證人戊○○當無誣攀原告之理，且被告甲○○於本院99年03月03日審理時亦陳稱被告乙○○手受傷之情，更與卷附兩造不爭執之估價單所載內容相符，是證人戊○○上開之證詞堪足憑採。綜上可知，系爭工程係被告甲○○以包工不包料，每人每日2,500元交由被告乙○○承攬施作，因被告乙○○前幫忙被告甲○○施作地板混凝土灌漿工作致右手受傷，而無法為系爭工程施工，遂以每人每日2,500元邀集原告共同施作系爭工程，原告乃連同其父丁○○、受僱人即證人戊○○施作系爭工程，被告乙○○雖於施作之初曾指示原告等人先蓋牆壁浪板，再蓋屋頂浪板，然於施作之際，原告等人即依其等專業自行決定施作工法、施工期間等各情，期間被告乙○○並無指揮監督原告等人，此參之被告乙○○僅於98年04月17日工作半日，翌日僅有原告及證人戊○○施作系爭工程，迭至第03次即98年04月21日始再與證人戊○○各工作半日之情自明，嗣系爭工程完工後，被告乙○○依據實際出工之人數及日數，出具估價單向被告甲○○請款，而於領得款項後，再依原告等人實際出工之人數及日數核算，而如數交付予原告之父丁○○轉交等情甚明。可見原告係與被告乙○○共同施作系爭工程，而原告亦自承在未替被告乙○○工作的時候，苟有工作機會亦會承作其他公司之工程等語，則依上揭說明，原告係以供給勞務為其手段，勞務所完成之結果為目的，原告於約定之時間完成一個或數個特定之工作，因此原告與被告乙○○間應屬於共同承攬關係，又證人戊○○乃受僱於原告，並非受僱於被告乙○○，益徵原告與被告乙○○間應屬於共同承攬之關係而非僱傭關係。是堪認被告乙○○抗辯：系爭工程係伊邀集原告共同承攬施作等語，應堪信為真實。
⑵何況，原告並不否認其係弘振土木工程股份有限公司之法定
代理人，於本件事故發生時，係以其為該公司之勞工名義向勞工保險局申請勞工保險傷病給付，且因弘振土木工程股份有限公司投保南山人壽團體意外傷害保險，而以其係該公司之員工向南山人壽保險股份有限公司申請給付團體意外傷害保險金，並分別獲領上開兩造不爭執第㈤項事實之保險金等情，足見原告顯係為自己之營業勞動而非從屬於他人，為該他人之目的而勞動，此與一般僱傭契約之勞工保險、意外保險等均係僱主投保之情節，顯然有別，亦與上開關於僱傭契約之特徵相左。是依系爭工程實際施作情形，尚難認原告與被告乙○○間確有勞動契約存在。故被告乙○○抗辯：原告本身為承攬人，並非勞工等情，自堪信為真實。
⑶原告雖主張其係受被告乙○○派遣至被告甲○○住處施作系
爭工程等語，然此主張之情節核與原告本身為承攬人，並非勞工等情相悖，何況，原告迄仍未就其與被告乙○○間成立人力派遣契約乙節舉證以實其說，是原告上開主張，要與事實有違，自不足採信。原告復提出名片、薪資為證，然名片至多僅能證明被告乙○○經營天富鋼構建築，尚不足以證明原告與被告乙○○間確有勞動契約存在，是原告自難持此名片為有利於己之主張。至於被告乙○○支付原告98年03、04月份工資之薪資袋，亦僅能證明原告有受領代價，並不能以此推論被告乙○○雇用原告之情事，是原告要難持此薪資袋為有利於己之證明。原告再舉證人丁○○之證詞為證，然證人丁○○亦證稱98年04月間因被告乙○○說要點工施作系爭工程，至於是與何人洽談，因時間已久，伊已忘記等語，顯見證人丁○○就被告乙○○點工一事，因宥於記憶有限，業已忘記彼等洽談細節，是原告亦難持證人丁○○之證詞為有利於己之證明。原告僅執系爭工程係以點工方式承作為由，主張其與被告乙○○間就系爭工程為僱傭關係，尚嫌速斷，自不足採信。
⒊綜上所述，原告主張其與被告乙○○間具有僱傭關係尚非可
採，被告乙○○抗辯稱其與原告間並無僱傭關係存在之事實應屬可信。被告乙○○既非勞工安全衛生法第02條第02項、勞動基準法第02條第02款規定之雇主，自無依勞工安全衛生法第05條第01項第05款，及勞工安全衛生設施規則第227條規定對原告負有防止墜落危害或提供防止墜落之安全設施義務，自無違反民法第184條第2項「保護他人之法律」之可言，是原告依民法第184、185條侵權行為之法律關係主張被告乙○○連帶負損害賠償責任，顯乏所據，亦應予駁回。
六、從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告甲○○、乙○○應連帶負損害賠償責任，於法不合，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國99年7月14日
民事第二庭法官陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）中華民國99年7月14日
書記官官佳慧