裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第1146號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第1146號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭98年度審簡字第4929號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4194號）提起上訴，本院合議庭為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依本院以98年度審毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年6月1日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第185號（聲請書誤載為97年度毒偵字第9688號）為不起訴處分確定。詎仍不知戒除，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於98年4月18日上午10時許，在高雄縣鳳山市○○里○○街○○號4樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命。
嗣於同日19時50分許，在屏東市光心巷，因行跡可疑為警查獲，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按毒品危害防制條例第20條第1項至第3項規定：「初犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。」、「依前項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，準此，檢察官對於施用毒品案件之被告提起公訴，必以該被告係受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯第10條之罪者為其前提要件，如係未經觀察、勒戒及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。
三、經查：
（一）上訴人即被告甲○○前於97年10月20日14時20分許前96小時內，因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第9688號聲請觀察、勒戒，本院以98年度審毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒，被告不服，對該裁定提起抗告，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度毒抗字第20號駁回抗告確定，並於98年4月19日入勒戒所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年5月27日以98年度毒偵緝字第
185號為不起訴處分，被告於98年6月1日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開98年度審毒聲字第55號、98年度毒抗字第20號裁定及不起訴處分書在卷可稽（見簡上卷第11、16、17、21、22頁），應堪認定。
（二）本件被告於98年4月18日10時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係於98年4月19日入勒戒所觀察、勒戒前所為，自非於98年6月1日觀察、勒戒執行完畢5年內所為，為期自新及協助其斷除毒癮，應將該次犯行併同前次施用第二級毒品之犯行，一同為觀察、勒戒或強制戒治之程序。是以本件被告施用毒品行為，既屬前受觀察、勒戒執行前所為之行為，已不符合前揭起訴之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內」之要件，自不能適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法追訴。
四、本件起訴並不具備毒品危害防制條例第23條第2項規定之訴追要件，起訴應屬違背程序，業如上述，原審不查，據以論罪科刑，其認事用法即有違誤，被告上訴意旨據以其此次施用毒品犯行應併入前開施用毒品案件中一同觀察、勒戒，不應為論罪科刑之判決等語，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。
其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨，經本院審理後認應為不受理之諭知，業詳述如前，依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之規定，本院合議庭逕依通常程序審理後，係自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國98年12月3日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月3日
書記官陳鈺甯